[正规小额贷款公司][关注]贷款人骗取小额贷款公司资金的案件的处置

标题：立足被害单位性质惩处骗取小额贷款行为

作者：王东海李欣（西南政法大学法学院、重庆市江北区人民检察院）

来源：检察日报2018年11月21日3版

近年来，司法实践中时常出现贷款人骗取小额贷款公司资金的案件。对于此类案件如何处理，往往存在争议。有的按贷款诈骗罪处理，有的以合同诈骗罪定罪量刑。罪名认定的不一，直接关涉对行为人是否入罪、刑期长短等罪和刑的认定，也直接与如何有效保护小额贷款公司的利益相关，需要加以厘清，以确定对该类行为如何适用刑法。对此，笔者认为，需要分三个层次加以分析，以准确适用刑法，有效保护小额贷款公司的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。

科学认定小额贷款公司的性质

对于骗取小额贷款公司资金的案件如何定性，争议的焦点在于小额贷款公司是否属于刑法上的“其他金融机构”。应当认为，凡是没有取得有权机关颁发的金融许可证的小额贷款公司，均不能认定为刑法上的“其他金融机构”。理由如下：

第一，从金融机构的批准设立来看。小额贷款公司不是由金融机构主管部门批准设立的，其设立时“向银监会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料，同时须接受省级政府金融办等部门对其日常经营的监督管理”不能等同于其设立是由金融机构主管部门批准设立的。我国刑法第174条规定了“擅自设立金融机构罪”，规定该罪的客观行为为“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的”。该条款对刑法意义上的金融机构进行了明确限定，即金融机构必须经过“国家有关主管部门批准”。银行业监督管理法第2条规定，“对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定”。依据该条文规定，除了“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司”分别由相应的证监会、保监会等审批设立外，“商业银行”和“其他金融机构”的审批设立均需经过银监会的批准；《金融许可证管理办法》第2条规定，“金融机构许可证的颁发、更换、吊销等由银监会依法行使，其他任何单位和个人不得行使上述职权”。此规定明确了金融机构的设立，是依职权的行政许可行为，且该职权只能由银监会行使，其他任何单位和个人均不得作出某一机构是否为金融机构的认定。

第二，从金融机构和小额贷款公司的主管部门来看。前述已论证，金融机构的成立必须经过主管部门的批准，而“其他金融机构”的主管部门为中国银行业监督管理委员会。《关于小额贷款公司试点的指导意见》（下称《指导意见》）指出，“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。此外，还应在五个工作日内向当地公安机关、中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构报送相关资料。”此处有关设立小额贷款公司应当经过的程序的规定，并没有指出小额贷款公司的成立应当取得金融许可，进一步说明其本身并不是金融机构。虽然中国人民银行关于印发《金融机构编码规范》的通知中规定金融机构的编码对象有小额贷款公司，《金融业企业划型标准规定》通知规定将小额贷款公司划归为非货币银行服务类金融业企业，但是进行这样的规定，目的是对利率、资金流向的监测，并不是将小额贷款公司赋予了金融机构的性质，正如《指导意见》第5条所指出的，“中国人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测，并将小额贷款公司纳入信贷征信系统”。并且，从效力等级来看，《金融机构编码规范》和《金融业企业划型标准规定》两份文件在性质上属于部门规范性文件，在效力上不能对抗《金融许可证管理办法》这一部门规章；而这一部门规章中明确要求，金融机构的设立必须具有银监部门颁发的金融许可证。

第三，从审批设立是否授权的角度来看。虽然《指导意见》授权地方政府审批管理小额贷款公司。但是，《指导意见》第2条规定，申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请。这一规定仅仅是对小额贷款公司设立进行的常规性规定，并不是对金融机构性质认定的授权。因为行政授权是指“上级行政机关授予下级行政机关或公务人员管理有关事务的职权”。但是，银监会、中国人民银行并不是地方政府的上级行政机关，根本不符合授权的规定。且这里一个关键性的条件是，任何金融机构的设立必须经过相关主管部门的金融许可，而地方金融办等机构只是对小额贷款公司进行日常监管，并不能对其进行性质认定和金融许可。需要说明的是，虽然《金融机构编码规范》和《金融业企业划型标准规定》制定颁布时间在后，但是这两个文件并不是对小额贷款公司是否属于金融机构性质的认定，且并未声明《指导意见》中对小额贷款公司性质界定条款的失效。此外，《金融业企业划型标准规定》当中，不只是将小额贷款公司纳入“非货币银行服务类金融业企业”的范围，同样将典当行与小额贷款公司并列纳入，而典当行的性质是非金融的一般企业法人，小额贷款公司同样也是非金融的一般企业法人。显然，“非货币银行服务类金融业企业”的范围和金融机构不是同一概念。

准确适用刑法规定定罪量刑

对骗取小额贷款公司资金的行为如何定性，可能适用的刑法罪名有诈骗罪、合同诈骗罪和贷款诈骗罪。而诈骗罪、合同诈骗罪和贷款诈骗罪，其本质是一致的，都是行为人以非法占有为目的，通过虚构事实或隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识处分财物，行为人或第三人取得财物。三者的区别在于：合同诈骗罪发生在经济合同领域，以合同为依托，行为人在签订、履行合同过程中实施诈骗，侵犯的主要法益是社会主义市场经济秩序；贷款诈骗罪发生在行为人和金融机构之间，被害人主体比较特殊，必须是银行或者其他金融机构，侵犯的主要法益是金融管理秩序；而诈骗罪则是除了这两个特殊法条外的一般诈骗。骗取小额贷款公司资金的行为可能涉嫌三个罪名，这种现象即刑法理论上特别法条与普通法条的竞合，应当说，诈骗罪是普通法条，合同诈骗罪和贷款诈骗罪是特殊法条，对此，应当运用特别法条优先于普通法条的适用原则进行处理。

在骗取小额贷款公司资金的案件中，小额贷款公司将资金借贷给贷款人，均签订了借贷合同，即行为人以非法占有为目的，假借借贷合同的方式，通过虚构事实、隐瞒真相而骗取了小额贷款公司的贷款，同时，这种借贷关系又发生在经济领域，因此，对这种行为不宜适用一般的诈骗罪定罪量刑。构成贷款诈骗罪，需要被骗对象属于银行或者其他金融机构。实践中，绝大多数的小额贷款公司是没有获得金融许可证的，前已述及，对于这样的小额贷款公司不能认定为金融机构，虽然小额贷款公司的业务是经营小额贷款，是一种金融业务，但是在没有获得金融许可的情况下，便不能将小额贷款公司认定为金融机构，因此，对骗取小额贷款公司资金的行为也不能以贷款诈骗罪进行规制。从合同诈骗罪的角度来看，贷款人以非法占有为目的，以贷款合同为媒介，利用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取小额贷款公司的资金，侵犯了社会主义市场经济秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪对行为人进行定罪量刑。

精准把握相关刑事政策

每一个刑事案件的处理，都需要精准把握有关的刑事政策，这是不言自明的，也是为人民群众提供更优质法治产品、检察产品的必然要求。对骗取小额贷款公司资金行为的定罪量刑也不例外。小额贷款公司成立的初衷是为了服务“三农”企业，以解决“三农”企业融资难的问题，事关美丽乡村建设和农业企业的发展。因此，既要加大对小额贷款公司的监管引导力度，使其在法治轨道上运行；也要加强相应的司法保障，依法保护其合法权益不受侵害。

目前，应当加大对小额贷款公司的监管和引导力度。各地各有关部门应当严格按照《指导意见》《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》等要求，加大对小额贷款公司的监督管理，使其依法合规经营、强化服务意识、改进金融服务，加大对实体经济的资金支持力度。公安司法机关应当准确适用刑法相关规定，严厉打击骗取小额贷款公司资金、套取小额贷款公司资金再高利转贷等损害小额贷款公司利益的犯罪行为。对于检察机关来说，要充分发挥检察职能，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪，合理确定量刑建议，与公安、法院等有关部门一道，做好追赃挽损工作，切实保障其合法权益。此外，公安司法机关还需要认真落实“谁执法谁普法”的普法责任，通过座谈交流、法律咨询、法治讲堂等方式，加大以案释法的法治宣传力度，促进小额贷款公司依法合规经营。