[违法发放贷款罪]违法发放贷款罪中“违反国家规定”的认定——某商业银行信贷员张某被控违法发放贷款罪被不起诉案

　　承办律师：胡瑞江　　【辩护要旨】违法发放贷款罪的辩护主要的着眼点是金融机构工作人员在审批发放涉案贷款过程中有没有违反“国家规定”的程序和方式。而判断金融机构工作人员的行为是否“违反国家规定”，一方面从客观方面入手，界定“国家规定”的范围并对照行为人的行为是否有明确的违反“国家规定”中的禁止性或者义务性条款的情形，另一方是从主观上判断行为人是否明知申贷人提供了虚假的材料，一旦明知材料虚假而审核发放贷款则当然属于“违反国家规定”。经审查，行为人在审核发放涉案贷款过程中不存在“违反国家规定”的情形，辩护人依法提出无罪的辩护意见，获得检察机关的采纳。
　　一、案情简介　　A企业以“支付货款”为由向杭州市某商业银行申请贷款，由B公司提供担保。张某受银行指派负责审核该笔贷款的申贷资料。按照该商业银行的贷款发放流程，张某要求A企业提供了财务报表、购销合同等资料，查看了企业的现金流，到企业办公地点进行考察，提出“A企业符合贷款发放条件，可以发放贷款”的审核意见，贷款最终被发放。该笔贷款到期时，A企业无力偿还，银行要求B企业承担担保责任。B企业了解到A企业在申请贷款过程中提供了虚假材料，遂向公安机关报案，要求追究A企业的骗取贷款罪责任。经公安机关侦查，A企业在申请贷款时所提交的财物报表与真实的财务报表有出入，部分数据不一致，购买货物的销货方其实是A企业的关联企业，二公司的实际控制人同为钟某，银行信贷员张某基于虚假材料审核发放了该笔贷款。公安机关进而对张某以涉嫌违法发放贷款罪立案侦查。在侦查过程中，张某稳定辩解其主观上不明知A企业提交的材料虚假，客观上没有明显违反国家规定审核发放贷款，仅存在两人调查制度执行不到位、银行财务资料未到税务部门核实等程序瑕疵。该案移送审查起诉后，经两次退查，公安机关仍然认为张某涉嫌违法发放贷款罪，要求检察机关依法起诉至人民法院。
　　二、争议焦点　　（一）违法发放贷款罪客观方面“违反国家规定发放贷款”中的“违法国家规定”如何界定，违反商业银行内部的规定是否属于“违反国家规定”　　（二）违法发放贷款罪中行为人的主观故意内容对定罪的影响，“明知”到何种程度构成犯罪　　（三）违法发放贷款罪是行为犯还是结果犯　　三、辩护意见　　接受委托后，在审查起诉阶段提交的第一份辩护意见如下：　　（一）违法发放贷款罪的客观方面表现为“违反国家规定发放贷款”，“国家规定”仅限于法律和行政法规　　根据《刑法》第一百八十六条的规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。本案中，我们不否认张某在工作上是存在一定失误的，但是存在失误并不意味着一定构成违法发放贷款罪。罪与非罪的一个重要判断依据就是张某审核、发放涉案贷款的行为是否违反了“国家规定”。因此，对“国家规定”的正确理解对本案的准确认定十分重要。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（21）规定以及《刑法》第九十六条的规定，违法发放贷款罪中的“国家规定”仅指法律和行政法规，也就是说仅限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，包括《人民银行法》、《商业银行法》等。除此之外，国务院部门规章、地方性法规、企业内部规定均不属于“国家规定”。
　　（二）违法发放贷款罪客观方面的“违反国家规定”仅限于违反国家规定的义务性条款和禁止性条款　　“国家规定”有些是“权利性”条款，赋予相关主体从事某些行为的权利，一般表述为“可以怎么做”，有些是“义务性”条款或者“禁止性”条款，一般表述为“应当怎么做”或者“禁止怎么做”。所谓“违反国家规定”就是指违反“国家规定”中的义务性条款和禁止性条款，通俗的说就是“该做的没做”或者“禁止做的做了”。“可以怎么做”之类的“权利性”（或称“授权性”）规定，即便违反了，也不属于“违反国家规定”。
　　（三）张某的行为没有违反“国家规定”中的义务性条款或者禁止性条款，不符合违法发放贷款罪的客观方面　　《商业银行法》第三十五条规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查；第三十六条规定，商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。依据在案证据，张某对A公司申请借款的用途、偿还能力、还款方式等情况是进行了审查的，对担保人的资信情况和还款能力也是进行过评估的。由于法律没有对“严格审查”作出明确界定，所以张某的审查行为并未违反该规定。
　　退一步说，即便认为中国人民银行和银监会联合出台的《贷款通则》是对《商业银行法》某些条款的细化，张某的行为也符合《贷款通则》对信贷人员的职责要求。《贷款通则》第三十六条规定了贷款人应当同时审核所列举的七项内容中的一项或者多项。依该规定，张某在工作中只要审核其中的一项便不属于违反“国家规定”，而事实上，张某几乎审核了该规定中的全部内容。张某审查了A公司的营业执照等材料（第一项），审查了A公司贷款发放前的增值税发票、销售回笼资金等情况（第二项），对A公司在该商业银行的信用等级评定为“AA3级”（第三项），掌握了B公司的资信情况（第四项），通过贷前收集A公司所开具的增值税发票和查看会计报表的方式审查了该供公司的资产负债情况（第五项），通过查询A公司贷前的资金回笼情况预测该公司贷后的现金流量（第六项）。
　　鉴上，张某在发放涉案贷款过程中，较好地完成了法律和部门规章规定的贷款人职责，并无明显违规之处，未违反“国家规定”，不符合违法发放贷款罪的行为特征。
　　（四）张某的行为符合《中国该商业银行浙江省分行小型企业信贷管理实施办法（211年版）》的规定，亦不属于违规发放贷款行为　　我们注意到，张某在其交代笔录中称其存在五个方面的“不足”行为，包括：1.因A公司已被确定有3万元授信额度，相信该公司提交的会计资料，信贷业务调查报告直接摘录会计资料；2.对A公司提交的申贷资料未认真的调查核实，没发现虚假；3.贷款审批流程过快；4.贷后资金用途未及时跟踪，未及时掌握资金去向；5.信贷业务调查主要一人进行。张某所称的“不足”行为主要是涉及《中国该商业银行浙江省分行小型企业信贷管理实施办法（211年版）》的规定，因为该《办法》不属于“国家规定”，所以即便违反也不构成违法发放贷款罪。即便以最严格的标准看，张某的行为也并不违反《办法》中的义务性或者禁止性规定。
　　《贷款通则》十九条规定“借款人应及时依法向贷款人提供贷款人要求的有关资料，不得隐瞒。不得提供虚假资料”，《刑法》规定借款人以欺诈手段骗取贷款属于犯罪行为，张某不可能意识到A公司会故意提供虚假申贷资料，其轻信A公司提供的会计资料是合乎情理的；A公司提供的资产负债表等会计报表均由该公司加盖公章，系原件，而且审计报告也是提交了原件，有会计师事务所的印章，一般不可能伪造，张某不可能怀疑；贷款流程快慢与贷款审批手续是否违规没有必然关联，正如证人潘某所称，如果审批人对借款人的情况比较了解，与信贷员事先沟通过，快速审批并无不当；张某认为其贷后未审查S公司对资金的使用情况属违规缘于对法规的误读。《小企业信贷管理实施办法》第四十二条规定客户经理要跟踪贷款发放的资金流向，检查小型企业融资的实际用途是否符合合同的约定，有无挪作他用。结合本案，张某要跟踪贷款发放的资金流向，检查A公司融资的实际用途是否系用于向S公司购买LED灯具，A公司有没有挪作他用。显然该笔贷款是在该商业银行直接划入S公司账户，张某和潘某核实了A公司销售LED灯具给“第五季”的情况，职责已经履行到位；至于张某一人调查的问题，张某调查的全部是书证，二人与一人调查并不影响调查结果，而且依潘某所言，该行是指派张某和王某二人调查，不是张某一人调查。
　　鉴上，即便依据该商业银行《小企业信贷管理实施办法》的规定，张某的行为也并不违反其中的义务性规定和禁止性规定，不属于“违规发放贷款”，极个别工作不到位，至多也属于工作失误。
　　（五）骗取贷款罪和违法发放贷款罪并非对合性犯罪，往往不能存在于同一笔贷款活动中，《起诉意见书》既指控钟某涉嫌骗取贷款罪，又指控张某涉嫌违法发放贷款罪不当　　《起诉意见书》指控钟某在申请贷款过程中提供了虚假材料，骗取银行工作人员信任，取得贷款；同时又指控张某在审核、发放贷款过程中违反国家规定，发放了不该发放的贷款。贷款错误发放的原因到底是钟某的“骗”还是张某的“违规”当然，侦查机关可能认为二者的原因共同导致了贷款错误发放。如果依照公安机关的认定，信贷员只要审核工作再细致一点，把所有的资料都到工商、税务部门核实一下，到相关单位走访一下，到借款企业常驻一下肯定能发现虚假材料，那么就不可能存在骗取贷款罪了。反之，一旦借款人构成了骗取贷款罪，信贷人员则一定构成违法发放贷款罪。如此一来，骗取贷款罪和违法发放贷款罪便成了对合犯，显然违背了刑法理论和《刑法》规定。
　　（六）杭州该商业银行西湖支行不存在向A公司违法发放贷款的动机，银行的审查工作是基本到位的　　张某在其交代笔录中称A公司系支行领导关照要给予照顾的企业，所以在发放贷款过程中有些工作做的不是很到位。张某所称也许实情，但是，银行业是特别重视程序的行业，到银行办理过业务的人都特别有感触，银行领导即便是重视A公司这个“优质”客户，也不可能在贷款发放过程中故意违规。其一，银行发放贷款首要考虑的就是风险，所以对企业的还款能力审查是不可能放松的；其二，A公司不仅自己贷款，而且其关联公司也为B公司在该行的贷款提供担保，如果该行不严格审查，B公司贷款逾期，拓盛的关联公司的担保便形同虚设，A公司也必受牵连；其三，该商业银行对信贷员的考核是十分严格的，贷款收不回要承担巨大责任，张某不可能不慎。所以，张某和支行领导不可能甘冒贷款收不回的风险，故意对A公司“放水”而违法发放贷款。
　　（七）侦查机关对张某立案侦查不利于金融机构继续贯彻对中小企业的金融扶持政策，弊大于利　　我省民营经济发达，一定程度上归功于银行对中小企业的金融扶持。当前，我省的中小企业仍然面临很多的融资困难，只有不断降低企业的融资门槛，简化贷款手续，提高审批效率才能助推民营企业的快速发展。但是，因某些民营企业在申领贷款过程中提供了虚假材料便认定银行工作人员工作构成违法发放贷款罪必然会导致银行“人人自危”，势必提高贷款条件，会导致更多的中小企业融资无门，濒临倒闭。所以，对银行工作人员的行为是否构成违法发放贷款罪应深入调查，认真分析，审慎决断，武断立案恐会造成恶劣社会影响。
　　经退回补充侦查后，辩护人查阅新补充的证据后补充提交的辩护意见如下：　　（一）王某等证人所称通过贷款单位财务电脑联网查看税务报表的方法仅是真实性调查的方法之一，张某实际对A公司提交的财物报表等资料进行了必要的真实性调查，不违反国家规定　　纵观第二次退查侦查机关补充的证据材料，侦查部门试图通过证明张某在办理A公司授信、贷款审核过程中没有对该公司提交的财务报表等资料进行过真实性调查，进而证实张某在发放贷款过程中违反了国家关于银行工作人员在审核贷款申请资料时应当进行真实性调查的规定，最终便可认定张某构成违法发放贷款罪。侦查部门的认定如果可以成立，前提是财务报表的审查方法只有一种，就是证人王某等人提到的，在贷款人财务人员电脑上登陆税控系统，查看贷款人提交给税务系统的报表与提交给银行的报表是否一致。但是，通过辩护人向该商业银行浙江省分行了解并详细听取张某辩解，信贷员对企业财务报表的审查有多种方式，通过财务人员电脑登陆税控系统查询的方式存在天然缺陷，如果税务报表也是虚假的，仍然无法发现报表中的问题，所以，信贷员一般是通过审查财务报表中的几个重要指标，比如银行存款、资产、存货、应收货款等来鉴别报表是否存在异常。对于A公司的该笔1万元贷款，张某调取了该公司银行往来账清单，审查了该公司的现金流情况，证明存在真实交易行为；收集了该公司211年3月份至8月份的增值税销售发票，了解了该公司的实际销售情况，总额有几千万，证明实际有大额应收货款；通过对比该公司几个月的资金往来，证明该公司的经营活动较为稳定。以上这些重要指标与A公司提交的财务报表吻合，足以证明财务报表无异常。张某所采用的审查方式才是最根本、最有效、最直接的，对A公司财务报表等资料的审查，并非该调查而不调查，完全符合《商业银行法》、《贷款通则》等“国家规定”的规定。
　　（二）该行西湖支行指派张某和王某两人负责A公司贷款资料的调查核实工作，张某为主调查符合该商业银行的内部规定中的“两人调查”规范　　证人张某、潘某和王某均证实，A公司的贷款资料调查是张某和王某共同负责的，张某为主，王某为辅。该商业银行浙江省分行的“两人调查”只是原则性的规定，并未明确规定所有的材料都必须是两人一起去调查，只要在整个调查过程中有两个人相互配合就符合“两人调查”的规定。况且，“两人调查”的规定是该行浙江省分行制定的，并不属于“国家规定”，不应当纳入本案论证的事实范围。
　　（三）A公司的3万授信额度系该行城站支行依程序评估确定，没有证据证明系事先确定　　侦查部门认为，A公司的贷款是“先定授信额度，后进行授信调查”，违反了相关规定。这一认定不能成立。第一，从证据上说，张某虽有此说法，钟某也可以印证，但证人张某、潘某均证实不存在先定授信额度的情况，证据间存在矛盾，该事实存疑，无法确定；第二，从常理上说，该商业银行对企业授信有严密的评估流程，西湖支行领导在信贷员未进行调查评估之前，不可能预判该企业一定能符合3万元的授信条件；第三，从操作上说，根据该行浙江省分行的规定，进行企业贷款授信是通过软件电子评估的，信贷员输入相关数据后，系统自动评估确定授信额度，事先确定授信额度是不可能的。
　　当然，由于该商业银行规定中小企业的授信额度最高为3万元，A公司又是西湖支行的优质客户，不排除银行领导希望对A公司的授信额度尽量高些，但是，即便如此，张某也不会因为这种因素而在授信时故意放水，只要其调查工作符合相关规定，便不能认定为其涉嫌违法发放贷款犯罪。
　　（四）在案证据不足以证实张某曾要求A公司修改所提交的财务报表，在发放贷款时不明知A公司所提交的材料虚假　　关于张某有没有指使A公司修改财务报表的事实，在案证据存在明显矛盾。钟某称张某曾对其讲过要把报表做的“好看点”，张某则称其根本没有说过这样的话。相较两人的说法，张某的说法显然更可信。第一，作为从业时间较长的信贷员，张某自知贷款资料虚假的后果是十分严重的，其不可能知错犯错；第二，张某和钟某既无私交，又无经济瓜葛，其没有动机指使钟某提供虚假材料；第三，财务报表中的利润多少只是贷款发放的参考指标之一，而且不是最为重要的指标，偿债能力的高低主要取决于现金流、应收货款和负债等因素，现金流、应收货款（增值税发票证实）都是无法作假的，修改财务报表意义不大，无此必要。
　　（五）贷款审批时间有快有慢，A公司贷款审批流程符合“国家规定”，并无不妥　　A公司的该笔1万元贷款审批时间也是本案的一个焦点问题，但这确实不是一个问题。据辩护人了解，银行放贷有快有慢，并无明确规定。A公司的贷款之前做过详尽调查，相关审批人员对该笔贷款事先有了解，审批效率高是十分正常的。
　　（六）张某并非明知自己的行为违反国家规定而故意为之，不具有违法发放贷款罪的主观要件　　违法发放贷款罪系故意犯罪，而且是直接故意犯罪。行为人持间接故意或者过失心态都不构成本罪。张某在发放A公司1万贷款过程中均是按照该商业银行的规定操作，并非明知审查、调查行为不符合有关规定故意去做，或者有关规定明确应当怎样做而故意不做。不符合违法发放贷款罪行为人的主观要件。
　　四、处理结果　　（一）检察机关的决定　　检察机关经审查后认为“本案证据不足，目前证据虽能证实张某客观上在经办A公司贷款业务时未尽严格审查之职，有一定违反国家法律法规的行为，但其不尽职行为对本案贷款被违法发放的犯罪结果所起作用的程度和责任不清，且本案无充分证据可证实张某明知A公司提交的申贷材料具有虚假性并协助配合申贷企业作假，即其犯罪故意无法确证，故本案尚不符合起诉条件”。
　　（二）对检察机关决定的评析　　1.检察机关认定张某“有一定违反国家法律法规的行为”并无实据。通过分析《不起诉决定书》中的认定就可看出，检察机关一方面认定“张某有一定违反国家法律法规的行为”，另一方面又称“其不尽职行为”与贷款被发放的结果之间作用程度不清，前后的表述是有矛盾的。“违反国家法律法规的行为”应当有具体的表现形式，要么是作为型的违规，要么是不作为型的不履行职责，与“不尽职”含义不同。此其一。其二，检察机关虽认定张某有一定违反国家法律法规的行为，但又未指出具体是哪些行为，不能令人信服。
　　2.检察机关以张某的违规行为与贷款被违法发放结果之间作用力大小不清为由对张某不起诉是对“张某违反国家规定”事实不清的另一个角度的解读。检察机关从行为和结果之间的因果关系为视角进行分析，看似新角度，实则是“老汤”。如果张某存在违法发放贷款的行为，那么只要发放贷款达到一定数额就应当构成犯罪，因为违法发放贷款罪既可能是“行为犯”，又可能是“结果犯”，单就放贷金额认定犯罪时就是“行为犯”。如果是行为犯，那么张某一旦在审核发放贷款过程中实施了违反国家规定的行为，就应当构成该罪。不需要考察“因果关系”。当然，即便是“行为犯”类型的违法发放贷款罪也不是在任何情况下都不需要考察因果关系，行为人违反了不太重要的“国家规定”，该违规行为不是审核发放贷款的依据，那么，行为人不构成犯罪。本案中，检察官一直未说明张某违反了哪个国家规定，事实上等同于“没有违反国家规定”。
　　五、心得体会　　（一）穷尽法律很重要　　刑事辩护律师在办案中常会碰到自己不熟悉的事实问题或者法律问题，尤其是在一些“行政犯”类型的案件中。这很正常，浩如烟海的法律规范，律师不可能全部掌握。遇到这类问题，快速找到一个能够迅速弥补自身知识缺失方法就显得格外重要。在本案的办理中，我们就必须先搞明白违法发放贷款罪“违反国家规定”中的“国家规定”有哪些。首先，从《立法法》中找依据。“国家规定”至少包含两层意思：第一，是适用范围。“国家规定”应该是适用于全国的规定，所以是部委规章层级以上的法律文件；第二，是制定机关。“国家规定”应该是体现国家意志的规定，所以是国务院的行政法规以上的法律文件。按照这一理解，那么“国家规定”的范围就能够清晰界定；其次，从已有的法律规范中寻找包含“国家规定”的具体条文。《刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。最后，收集关于贷款发放的“国家规定”。尽管本案中，经查询专业法律网站和文献，关于发放贷款的“国家规定”只有《商业银行法》，没有找到其他法律和行政法规等，但为避免遗漏，这样的工作是必须要做的，否则可能出现辩护方向性偏差。
　　（二）抓住要害很重要　　违法发放贷款罪的客观方面往往是争议的焦点，是否存在“违反国家规定”的审查行为是认定行为人是否构成该罪的关键。判断行为人在审核发放贷款过程中是否存在“违反国家规定”的行为，一方面是考察行为人在贷款发放流程中是否存在明显违反国家强制性或者禁止性规定的情形；另一方面是考察行为人是否明知借款人提供了虚假材料，如果提供虚假材料而予以审核同意，则肯定违反了国家规定。我在辩护中紧紧抓住这两点不动摇，结合案件证据和法律规定进行了详尽论述，最终说服了检察官。
　　（三）良性沟通很重要　　检察官和律师的关系，既不是对手关系，也不是队友关系，而是二者兼而有之的关系。不可否认，大部分公诉科的检察官在审查案件过程中，都是想找出充分的证据认定犯罪嫌疑人有罪，“无罪推定”大多时候还是留在学者课堂上的一种理想。但是，公诉科检察官把犯罪嫌疑人送到法庭上的前提是案件事实清楚，证据确实充分。如果案件证据不足，事实不清，达不到起诉条件的，检察官也会依法作出不起诉或者建议公安机关撤销案件的决定。正因为如此，对有些争议较大的案件，在审查起诉阶段与检察官良性、充分沟通就很有必要。本案中，我充分评估了提交辩护意见可能对辩护工作带来的风险，主要是“辩护意见成为补充侦查提纲”的风险，经论证，我认为公安机关无证可补充，犯罪嫌疑人的辩解具有合理性，所以，毫无顾忌的将我的意见和盘托出，提交了长达8页的辩护意见，就案件中存在的主、客观问题全部列出，建议检察机关依法作出不起诉处理。检察官全面了解辩护一方的意见后，将案件退回侦查机关补充侦查，但没有获取认定张某犯违法发放贷款罪的新证据，采纳了辩护意见。
　　（四）善于借力很重要　　本案中，担保人之所以要举报A公司，目的是为了不承担或者少承担担保责任。A公司和侦查机关将张某列为违法发放贷款罪的犯罪嫌疑人一方面可能是侦查机关认为张某确实涉嫌该罪，另一方面也可能是考虑到一旦追究张某的违法发放贷款罪责任，就能充分证明银行在放贷过程中有过错，甚至可以完全免除B公司的担保责任，张某所在的银行可能会遭受重大损失。张某和银行的利益是一致的，银行也希望张某无罪。鉴于此，我们主动联系了省分行，将案件情况报告给分行领导，请银行也做一些有益于案件公正处理的努力。在辩护人、银行的共同努力下，张某的合法权益最终得到了保障。