[商业银行委托贷款管理办法]新冠肺炎疫情下的国际商业贷款到期处理方式及相关法律问题浅析

　　长期以来，国际商业贷款都是境内外商投资企业获取融资的重要形式之一。近年来，基于中资企业参与国际交流日益密切、境外市场融资成本持续走低以及我国逐步放宽对各类境内企业境外融资的法律限制[①]等因素，国际商业贷款在全行业中的融资地位愈发重要[②]。为此，一旦发生影响全行业正常生产经营的情况，国际商业贷款能否按期还本付息将会成为一个共性问题。由于国际商业贷款的跨国性质，其在违约认定、争议解决以及政府监管等方面具有与国内商业贷款不同的特点，因此，与之相关的法律问题有必要予以厘清，并引起重视。
　　当下，正在中国大地肆虐的新冠肺炎（“COVID-19”）疫情正是这样一个“影响全行业正常生产经营的情况”，其已给境内企业的正常生产经营造成了各种负面影响。由于尚看不清疫情得到有效控制的具体时间窗口，最终会给境内企业造成多大影响，暂无法确定。面对这一情况，针对国际商业贷款而言，建议境内企业从“预防风险、减少损失”的角度出发，尽早个案研究，做好预案。本文尝试在简要分析国际商业贷款到期偿还的相关法律问题基础上，为存在国际商业贷款的境内企业（“借款人”）提供应对国际商业贷款到期偿还问题的一般方案，以为借款人的个案研究拓宽思路。限于文章篇幅，本文所述“国际商业贷款”，限定为境内企业向中国境外的金融机构、企业、个人或者其他经济组织等非居民（“境外贷款人”）举借的外币和人民币信贷[③]。
　　一、COVID-19影响国际商业贷款按期偿还的主要情形及其法律性质　　依笔者经验，结合当前疫情情况，COVID-19影响国际商业贷款按期偿还的主要情形有二：　　情形A　　借款人因法定延长休假、依法采取居家隔离等疫情防控措施等自身不可控制的因素而不能及时复工，从而无法按时办理贷款还本付息手续　　情形B　　借款人因停工停产、产品滞销等生产经营问题导致资金周转暂时失灵，无足够的资金按期还本付息　　上述两种情形虽然都可能导致借款人不能按期向境外放款人偿还国际商业贷款，进而构成国际商业贷款合同项下的违约事件，但其法律性质并不相同。主要体现在：　　情形A　　情形B　　不能按期还款原因　　“不能复工”是直接原因，借款人对于不能复工不能预见，不能避免且不能克服，在一定程度上具有“不可抗力”的性质。
　　“资金周转失灵”是直接原因，虽然资金周转失灵根本上是因COVID-19所引起，但法律上通常无法将其归于借款人不能避免、不能克服的因素。
　　是否具有还款能力　　借款人具有还款能力，不构成合同法上的“根本违约”。
　　借款人失去还款能力，可能构成合同法上的“预期违约”或“根本违约”。
　　上述法律性质的不同，决定了在发生不同情形时，境外贷款人可采取的法律救济措施也会不同。当然，境外贷款人具体可采取的救济措施会因国际商业贷款合同的具体法律条款约定以及所选择的适用法律、管辖地不同而存在差异，但通常而言，以如下法律救济措施较为常见：针对情形A，催告借款人在给定的宽限期内完成还款，并加计利息或计收逾期利息；针对情形B，与借款人协商对贷款进行重组，或直接宣布贷款加速到期，终止国际商业贷款合同，并采取法律手段强制回收贷款。
　　根据我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”，对此，《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）等国际法文件大抵也持同样的态度[④]。那么，为何在情形A下，针对因具有“不可抗力”因素而引起的贷款逾期，在逾期付款的期间内，借款人还要额外支付利息或逾期利息呢笔者认为，这与国际商业贷款合同的性质有关：首先，国际商业贷款合同并不是国际货物买卖合同，CISG不能适用（或自动适用）；其次，国际商业贷款合同中，借款人的主要义务是按照约定还本付息，这属于金钱债务。按照民事法律理论[⑤]，金钱债务的延迟责任一般不可因不可抗力而免除。我国《合同法》虽无明文规定，但其第19条、第11条[⑥]等法律条文也暗含了同样的意思；再次，贷款资金主要来自于放款人的存款或同业拆借资金，存在筹资成本（即便是自有资金也存在贷出成本），在借款人发生“不可抗力”的情况下，贷款人通常并不能以此为由，减少对存款人或资金拆出方的利息支付；另一方面，在贷款未偿还期间，借款人持有贷款本息通常也会继续产生收益，因此，如其不向放款人支付利息，有违公平合理原则。这也就是为何无论在国内贷款合同还是在国际商业贷款合同中，都几乎不会将“不可抗力”列为借款人免责条款的主要原因[⑦]。
　　二、国际商业贷款不能按期偿还的操作预案及相关法律问题　　境外贷款人针对不能按期偿还的国际商业贷款采取的法律救济措施，正是借款人面临和需要化解的法律风险。笔者认为，借款人首先需要考虑的，是避免国际商业贷款在法律上构成违约，其次是避免国际商业贷款被境外贷款人宣布为违约事件。相对于后者将导致借款人陷入被动而言，尽量“避免贷款在法律上构成违约”是更优的措施。基于此，借款人可采取的操作预案大致包括：　　第一，及时发出通知。在发生了可能影响贷款到期偿还的事件情况下，借款人首先应采取可能的方式及时通知境外贷款人。国际商业贷款关系中，境外贷款人基本都是对借款人生产经营状况较为了解、与借款人建立了互信关系的商业银行或其他主体，而COVID-19对借款人的影响（无论是影响复工，还是影响资金周转）属于外部客观存在，除非该影响长期存在（可能性很低），通常不会导致贷款人对借款人的信用评级降低；相反，及时、有效和必要的通知，有助于境外贷款人在评估当前形势的基础上，避免误判，并与借款人协商可行的解决方案，是启动“避免国际商业贷款构成违约”的第一步；退一步，如境外贷款人经评估后拒绝与借款人协商解决方案，该通知也可以预防境外贷款人扩大损失，并对避免境外贷款人向借款人过分主张损害赔偿有一定的积极意义。
　　通知的发送方式，原则上应按照国际商业贷款合同的相关约定执行。在合同无相关约定或约定无法操作的情况下，采取借款人在通知发出当时依客观条件所能采用的最佳方式即为合理。对此，一般的观念是：经借款人盖章的通知优于仅由借款人法定代表人或授权签字人签署的通知，而经借款人法定代表人或授权签字人签署的通知则优于未经盖章、授权签字的通知；通知正本快递、SWIFT等文件送达方式优于电子邮件、传真等送达方式，而后者又优于聊天软件或手机短信息的送达方式。考虑到境外贷款人（特别是境外商业银行）往往也在境内设立了与借款人有业务合作关系的营业机构，在无法直接与境外贷款人取得有效联络（或联络成本过高）的情况下，通过境外贷款人的境内营业机构转送通知，也是一种通常可为法律所接受的通知送达方式。发送通知时，在可行的范围内，应提供“影响贷款到期偿还的事件”正在发生及对借款人影响的证明文件，以便澄清事实。
　　第二，协商调整贷款还款期限。与境外贷款人协商，在贷款到期前调整贷款还款期限，是避免贷款到期违约的关键一步，也是最便捷的解决方案。根据情形A和情形B的不同，本步骤的具体操作方式也有所不同。具体而言：　　针对情形A，借款人可直接在发送给境外贷款人的通知中提出“宽限期”要求，以争取在宽限期内仅支付延迟利息，而不用支付逾期利息，并避免因境外贷款人误判而被宣布为贷款违约。此时，持《国务院办公厅关于延长22年春节假期的通知》（国办发明电（22）1号）、借款人辖区政府发布的企业延迟复工通知等法规性文件，以及借款人内部据此制定的延迟复工规章制度等文件，往往能够取得境外贷款人的谅解和同意。
　　针对情形B，借款人需要与境外贷款人协商变更还款期限，可行的方式主要包括“贷款展期”和“借新还旧”。由于国际商业贷款项下，境外贷款人对贷款资金的用途审核并不像国内贷款那么严格，且相关操作原则上不会带来借款人在国内信用评级的变化，因此，两种方式对借款人的效果大致相当。需要注意的是，由于国际商业贷款存在“额度管理”[⑧]，“借新还旧”模式下，在原贷款尚未偿还之前，“新贷合同”的签约额和原贷款余额会同时占用借款人额度，“新贷合同”可能会因借款人额度不够而不能顺利完成签约备案。此时，对于适用“全口径审慎管理”模式的借款人，可以考虑提高新贷期限到1年以上，以便通过降低“期限风险转换因子”，尽量减少“跨境融资风险加权余额”[⑨]。当然，在“贷款展期”模式下，如果展期期限过长，则可能导致贷款从短期贷款变更为中长期贷款。此时，除了借款人适用的贷款利率可能被要求相应调高之外，还可能引起“贷款期限错配”的问题，从而引发政府部门对贷款用途的关注。
　　按照现行国际商业贷款管理模式，无论是上述情形A还是情形B，因为发生了超出贷款合同约定条款之外的贷款期限的变更，原则上都需要办理外债变更备案。基于此，借款人和境外贷款人应重新签署贷款合同（“借新还旧”情况下）或签署补充合同（其他情况下），并由借款人依法办理备案。
　　第三，从境内第三方融资置换到期贷款。因我国现行外债法律并未明文禁止以境内融资款偿还外债，且还款资金来源通常不是境外贷款人的限制对象，在预计无法与境外贷款人协商调整贷款还款期限的情况下，可考虑从境内第三方融资，以置换即将到期的国际商业贷款。该方案主要适用于情形B。实践中，可以提供融资的第三方，主要是境内合作银行和借款人关联公司（或境内有业务合作关系的其他主体）。对应的，贷款方式可分为商业贷款、委托贷款和民间借贷。
　　商业贷款。按照我国现行法律规定，国内商业贷款按照资金用途，主要可分为流动资金贷款、固定资产贷款、项目融资和并购贷款等四类，后三类因为有严格的资金用途限制，通常难以对应借款人的临时资金周转需求，因此，仅能将流动资金贷款作为选项。《流动资金贷款管理暂行办法》第9条规定：“贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。”，目前，偿还国际贷款尚不在禁止之列。为此，笔者认为，作为“再融资贷款”的一种类型，只要国际商业贷款本身的用途符合《流动资金贷款管理暂行办法》第9条之规定，借取流动资金贷款偿还国际商业贷款具有可行性。此时，借款人除了需要通过合作银行的授信审查之外，还需要向合作银行提供有关国际商业贷款资金使用情况的相关证明资料。
　　委托贷款。在意愿贷出方不是商业银行的情况下，可采取委托贷款方式，通过合作银行从意愿贷出方获取融资，以偿还国际商业贷款。考虑到此类意愿贷出方的放款实力往往不及商业银行，因此，该方式原则上适用于国际商业贷款余额不高的情况。关于委托贷款的资金用途，《商业银行委托贷款管理办法》第11条规定：“商业银行受托发放的贷款应有明确用途，资金用途应符合法律法规、国家宏观调控和产业政策。资金用途不得为以下方面：（一）生产、经营或投资国家禁止的领域和用途。（二）从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资。（三）作为注册资本金、注册验资。（四）用于股本权益性投资或增资扩股（监管部门另有规定的除外）。（五）其他违反监管规定的用途。”，据此，笔者认为，只要国际商业贷款本身的用途不违反《商业银行委托贷款管理暂行办法》第11条之规定，委托贷款资金应也可以用于偿还国际商业贷款。
　　民间借贷。基于委托贷款在时间、成本、可操作性等方面的限制，借款人与意愿贷出方之间也可直接签署借款协议，以民间借贷方式完成融资，以尽快用于偿还国际商业贷款。民间借贷的现行法律依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔215〕18号），其第1条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”。
　　除上述贷款方式之外，借款人还可利用资金池下的委托贷款或临时透支额度、银团贷款、跨国公司跨境资金集中运营等方式解决到期贷款置换融资问题。由于这些方式较为复杂，仅可适用于已经具备条件的极少数借款人，因此，本文不予赘述。仅就本文所论述的三种贷款方式而言，也是各有利弊：商业贷款发放，资金不是问题，但会有严格的授信审批要求，叠加“贷款再融资”的特殊性，授信速度相对会慢，需要借款人及早与合作银行协商。委托贷款和民间借贷下，主要依赖于意愿贷出方可提供的自有资金。虽然根据《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发[216]16号）第4条等规定，关联公司还可能通过借取外债获取资金向借款人提供资金，但受制于《商业银行委托贷款管理办法》第1条[⑩]之规定，合作银行就以外债资金发放委托贷款可能趋于谨慎，此时，仅可考虑通过民间借贷方式操作。另一方面，委托贷款和民间借贷相比，前者在合作银行的协助下完成，显然更加合法、正规，但也存在着接受合作银行监管、需要支付手续费等运营成本，贷款发放速度通常较后者为慢。好在，在中国人民银行、财政部、银保监会、证监会和国家外汇管理局联合下发的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔22〕29号）一文中，相关政府部门对商业银行支持受COVID-19影响的企业融资予以了充分肯定。根据该文第（三）条，对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。按照该文精神，借款人与商业银行协商以借取商业贷款偿还国际商业贷款，可行性又提高了很多。
　　第四，贷款转换或债务豁免。在短期无法获得融资的情况下，借款人通过与境外贷款人协商，申请以贷款转换（如债转股）或债务豁免的方式，免于偿还国际商业贷款，也是一种可以考虑的方式。此时，境外贷款人往往是借款人的股东或关联公司。根据我国《外债登记管理办法》（汇发[213]19号）等相关法规，贷款转换和债务豁免在法律上都具有可行性。当然，在贷款转换情况下，需要办理外商投资手续，还需符合外资管理相关法规；在债务豁免情况下，需关注境内外可适用的关联交易法规对借款人和境外贷款人可能造成的影响。
　　借款人发生贷款转换或债务豁免的，需要在签订相关协议之后，在外汇管理部门办理备案手续。如果满足“外债注销登记”的条件，应同时办理外债注销登记。
　　三、国际商业贷款因不能按期偿还而构成违约事件时的应对措施　　一旦上文所述的操作预案失效或无法执行，意味着国际商业贷款到期不能偿还将变成现实，境外贷款人有权针对借款人采取相应的救济措施。如果借款人对此听之任之，则不仅不能减轻还本付息义务，还可能增加赔偿损失，其商业信誉以及正常的生产经营都会受到牵连；严重者，可能因境外贷款人采取的救济措施而导致资金链断裂，后果不言自明。
　　为尽量避免上述不良后果，借款人可以考虑的应对措施包括：　　针对情形A，尽量在境外贷款人宣布违约之前完成贷款还本付息手续，并在第一时间通知境外贷款人。如此前因故未能及时向境外贷款人发出通知，则此时有必要向境外贷款人就情形A的存在做出相应的解释、说明，并由双方友好协商加计利息或逾期利息的计收事宜，以避免境外贷款人采取抵销、执行担保、诉讼等单边手段回收贷款。
　　针对情形B，鉴于被境外贷款人宣布违约已经不可避免，借款人可主要从减少损失的角度开展应对。由此：　　第一，尽量避免进入诉讼、仲裁等争议解决程序。借款人因情形B未能按时还款的情况下，按照通常的国际商业贷款合同（以保护贷款人利益为主），境外贷款人往往有多种理由（未能按期还款、违反陈述与保证、产生重大不利影响等）宣布借款人违约。此种情况下，即便是在中国法环境中，借款人在争议解决程序中也难以占优[11]，更遑论此类国际商业贷款合同有众多约定适用法和争议解决地都为境外贷款人所在地（法律）者。考虑到诉讼结果很可能对借款人不利且借款人还可能为诉讼承担不菲的成本，建议借款人始终坚持友好协商原则，以时间换空间，争取资金到位及早完成还款。当然，作为协商的基础之一，尽量收集有关情形B发生的证明资料，也很有必要。
　　第二，尽量避免在本金和利息之外对境外贷款人承担付款义务。虽然国际商业贷款合同的约定大部分都是对借款人不利的，借款人也有必要对其进行研判（必要情况下对合同约定的适用法进行研究），分析在何种情形下需要对境外贷款人承担还本付息之外的付款义务（例如，手续费、损失补偿金、贷款催收成本），并尽量避免（或减轻）这些付款义务的发生。
　　第三，尽量与境外贷款人达成符合借款人自身意愿的还款付息方式。境外贷款人在未能到期回收贷款的情况下，除可能发起诉讼等争议解决程序之外，还有可能自身（或通过我国境内的经营机构）对借款人在其开立账户的存款采取抵扣措施，或者对借款人提供的担保（特别是金钱担保）采取扣划措施，或向保证人索赔；等等。境外贷款人通常是基于贷款回收的合规性和便利性的综合判断而选择贷款回收措施，并不十分看重对借款人的影响。由此，对借款人而言，事先对境外贷款人可能采取的贷款回收措施进行研判非常必要，且在可行的情况下，应引导境外贷款人按照符合借款人自身意愿的方式回收贷款，借款人可为此提供必要的协助。
　　第四，在有保证人等利益相关方的情形下，应及时通知利益相关方，避免扩大利益相关方损失，引起新的纠纷。保证人是国际商业贷款中的重要利益相关方，对借款人的到期还款承担连带责任。无论借款人与保证人就担保事宜是否有明确约定，借款人在预见贷款不能按期偿还的情况下，有必要立即通知保证人，以便保证人提前做好履约准备或与借款人协商替代方案。除保证人之外，借款人在境外贷款人所在国的关联公司也可能因借款人未能按期还款而受到牵连，具体视境外贷款所在国法律而定，建议借款人提前做好告知和联络工作。
　　国际商业贷款到期还本付息，本身天经地义。面对COVID-19的威胁，境内企业因短期无法复工、生产经营受到影响而暂时不能还本付息，也属正常。商业贷款关系中，贷款人和借款人本身属于命运共同体，借款人经营状况恶化，不仅意味着已经到期的贷款可能面临损失，也意味着贷款人可能失去一个持续放款对象。进一步，就国际商业贷款而言，无论境外贷款人在何处发起争议解决程序，除借款人在中国境外有可供执行的足够财产之外，都会面临着到中国境内申请司法机关承认和执行诉讼判决（裁决）问题，不仅耗时长，不确定性也高。因此，对境外贷款人而言，积极响应借款人的操作预案，无疑也是上佳选择。
　　[①]中国人民银行于216年4月29日发布的《关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》（银发[216]132号）首次取消了外债的逐笔审批或核准额度前置的管理方式，境内企业（包含中资及外资企业，但仅限非金融企业，且不包括政府融资平台和房地产企业）和金融机构的跨境融资试行备案管理，在跨境融资上限内自主开展本外币跨境融资，实行本外币全口径管理。
　　[②]房地产等受限特殊类型企业除外。关于我国近年来借取国际商业贷款基本情况，可参考《中国全口径外债情况表（214年12月末以来）》，国家外汇管理局官网，　　[③]根据《外债管理暂行办法》（国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号）第5条第（三）款，国际商业贷款包括：1、向境外银行和其他金融机构借款；2、向境外企业、其他机构和自然人借款；3、境外发行中长期债券（含可转换债券）和短期债券（含商业票据、大额可转让存单等）；4、买方信贷、延期付款和其它形式的贸易融资；5、国际融资租赁；6、非居民外币存款；7、补偿贸易中用现汇偿还的债务；8、其它种类国际商业贷款。本文特指上述第1项和第2项。
　　[④]CISG第79条第（1）款：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”　　[⑤]史尚宽先生曾在《债法总论》一书中提出：“金钱债务之不履行，原则上惟发生迟延（民法233条），法律上不发生给付不能之问题。盖对于金钱债务，债务人负有无限责任……货币之债不履行之损害赔偿，不得以不可抗力为抗辩（日民419条2项），我民法虽无明文，除特定货币之债及绝对的特种货币之债外，性质上无适用关于给付不能规定之余地。”　　[⑥]《合同法》第19条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”；第11条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”　　[⑦]虽然如此，某些贷款合同（包括国际商业贷款合同）中，为避免因资金支付系统技术故障等客观原因而影响按时还款而提前设定了“宽限期”。借款人在宽限期内还款的，不视为违约，仅视为资金的延时占用，就延迟期间按照正常贷款追加计息。
　　[⑧]根据《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[217]9号），理论上，外商投资企业的“额度管理”还存在“投注差”和“全口径宏观审慎管理”等两种模式。据笔者初步了解，目前以适用后一模式的企业逐渐居多。
　　[⑨]笔者注意到，国家外汇管理局在其22年1月发布的《关于建立外汇政策绿色通道支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（汇综发〔22〕2号）一文中也规定，疫情防控确有需要的,企业借用外债限额等可取消，并可通过“国家外汇管理局政务服务网上办理系统”线上申请外债登记，便利企业开展跨境融资。符合条件的企业也可关注，并善加利用。
　　[⑩]《商业银行委托贷款管理办法》（银监发[218]2号）第1条：“商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。”　　[11]笔者注意到，上海高院、南京中院等司法机关目前针对金融贷款合同已经陆续发布了相关审判指导意见，要求慎重认定违约，合理平衡双方利益，并以调解作为优先。这对管辖地约定在中国境内的国际商业贷款合同较为有利。
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