[抵押贷款利率]违法发放贷款罪的罪名适用

　　法制网首页>>　　律师频道>>头条动态>>　　违法发放贷款罪的罪名适用发布时间：218-5-2513:48星期五来源：法制网　　中国政法大学教授裴广川　　我国《刑法》第186条所规定的违法发放贷款罪是指银行或者其它金融机构工作人员，违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。在司法实践中，人们对于违法发放贷款罪的违法性，数额与社会危害性的关系和单位犯罪的组织性三个特征的理解都有所偏颇。对这些特征的错误理解会导致错误适用罪名，严重打击银行和金融机构工作人员推进金融制度改革的积极性。针对这种模糊认识，愿以此文予以澄清。
　　一、违法发放贷款罪必须是“违反国家规定”而非违反银行或金融系统的规范性文件的行为。
　　现行《刑法》第186条所规定的违法发放贷款罪，是根据26年6月29号全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第13条修正而来的。现行《刑法》第186条所载违法发放贷款罪包含有，违法发放贷款和违法向关系人发放贷款两项内容。在97《刑法》上，对违法性特征的措词使用的是“违反法律和行政法规”发放贷款或向关系人发放贷款。根据全国人大常委会《刑法》修正案（六）第13条修改为“违反国家规定”。对这一改变，人们常常发生误解，导致将银行、金融机构内部的规范性文件也置入“国家规定”之内，从而扩大了该罪的追究范围。
　　笔者认为我国《刑法》第186条所规定的“违反国家规定”包括违反国家的法律、法规的规定，但不限于此。这是因为我国《刑法》总则第96条明确规定了“违反国家规定”的含义。刑法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规，规定的行政措施、发布的决定和命令。上述内容表明，违反国家规定比违反法律、行政法规规定的外延有所扩大，但限制在全国人大及其常委会和国务院直接制订的范围内。任何随意扩大范围的，都违背了立法原意。具体理由说明如下：　　1.刑事立法权是国家主权的具体表现。只有全国人大及其常委会和国务院才有代表国家行使主权的资格。
　　2．只能是违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律、决定才能构成犯罪。违反国务院制定的法规、行政措施、决定和命令的行为，只有在刑法有规定的情况下才能追究刑事责任，这是罪刑法定原则的固有之意。在罪刑法定原则之下，刑法的来源只有刑法一项，对因违反国务院法规、措施、决定、命令而致罪的，以刑法有规定的为限。
　　3.因为全国人民代表大会及其常委会和国务院的相关文件，制定程序严格，内容成熟稳定，能保证公民对自己行为合法性的预见提供现实可能。从而使刑事责任的正当性得到体现。
　　根据以上理由，笔者认为，在审理金融犯罪案件过程中，犯罪嫌疑人只有违反《刑法》和人大常委会刑法修正案的行为和违反国务院直接制订的行政法规、行政措施、决定和命令的才属于刑法意义上的“违反国家规定。”因此，在金融犯罪案件审理过程中，对违反《银行法》、《商业银行法》以及国务院为保障金融秩序所规定的措施、决定和命令的，均属于刑法意义上的“违反国家规定”。但是，违反银行和金融机构内部制定的规范性文件，包括规章、制度、业务指引等部门规范性文件，都不属于违反刑法意义上的国家规定，其行为的法律后果只会引起行政责任而非刑事责任。依照《立法法》第7条之规定，只有国务院总理签署的，才属于国务院的行政法规。我们不能以银行和各金融机构所制定的本系统的规范性文件是依据了《银行法》、《商业银行法》为由，就认为这些系统内的规章制度的工作指引均属于“国家规定”。为了便于澄清此类的模糊认识，笔者拟提出如下判断标准，以供参考。
　　第一，看制定规范性文件的单位，能不能代表国家和国务院。只有全国人大及其常委会和国务院才能代表国家，他们所制定的规定才是国家规定。
　　第二，看制定规范性文件的单位有没有立法权。按照《立法法》全国人大及其常委会、国务院、省部级单位有完全的或部分的立法权，省部级以外的事业单位包括国务院直属事业单位，如社科院、民航局、中央广播电视总台、银监会等单位都没有立法权，凡没有立法权的单位所制定的规范性文件都不属于国家规定；国务院各部委、直属事业单位依据法律法规制定的规范性文件与法律法规虽有一体遵行的效力，但仍然不是“国家规定”，因为这些规范性文件不是经《立法法》授权而制定的。实施了违反这些部门规范性文件的行为，只有行政责任，没有刑事责任。这是罪刑法定和刑罚谦抑性的具体体现。
　　第三，看文件的名称是否属于《刑法》、《立法法》所列出的名称，其中包括法律、法规、决定、规定、措施、条例、办法、命令。凡不符合上述文件类别的，均不属于国家规定，如银行、金融机构制订的工作指引，管理制度等规范性文件，均不能被视为国家规定。
　　第四，看中国政府法制信息网上是否以国务院令的名义公布。只有以国务院令在中国政府法制信息网上发布的才能属于源自国务院的国家规定，凡网上看不到的，政府部门规章、事业性单位内部规范性文件一律不能自行解释为“国家规定”。
　　二、违法发放贷款罪是故意犯罪行为，违规不违法的过失变通行为不构成犯罪。
　　违法发放贷款罪是故意犯罪。我国《刑法》以追究故意犯罪为原则，以追究过失犯罪为例外。因此，过失犯罪以刑法分则有明文规定的为限，凡未标明过失又未标明故意字样的犯罪，都只有故意犯罪一种。所谓故意犯罪，是指明知自己的行为会危害社会而希望或放任其发生的行为。在金融改革过程中，为了推进改革，改善经营所进行的实验，只要符合组织程序，集体研究决定，尤其是报请党委审核的，不管实验成功还是失败，都不应追究刑事责任。如某信用联社下辖十几个信用社，由于地处山区，工商业不发达，信用社存款贷不出去，从而导致经济效益很差。为了改变这种由于资金流通不畅，经济效益不好的现状，当地信用联社通过集体研究发现，各基层信用社资金数额相对较小，没有与需要资金的大户进行合作的实力。于是经联社理事会和本单位党委共同决定，并报上级领导机关批准，采取社团贷款的方式，将分散的资金集合起来供大客户使用。以这种方法将当地十几个基层信用社的资金集合并流动起来。最后本金和利息全部归还，上下一致公认效果不错。但是该信用社联社在组织资金时有几条违反了《农村合作金融机构社团贷款指引》的规定：　　1．违反了《农村合作金融机构社团贷款指引》关于借款项目未经主管部门批准的，不准贷款的规定；　　2．社团贷款应当支持农业而非旅游业，政策支持方向不对；　　3．违反了社团贷款只准贷给单位。社团贷款金额有一定限额限制的规定。
　　由于突破这几条，就违反了《社团贷款指引》所作的规定。但是不突破这几点，就不能与联社选中的大客户进行合作。于是该信用联社决定，在具体放款环节，改为以单位职工借款的名义贷款给单位使用，然后由用款单位担保，支付利息，以此方法完成了数笔贷款业务。该数笔贷款业务，违反了《农村合作金融机构社团贷款指引》，但不违反《银行法》、《商业银行法》、《担保法》和《合同法》的规定。借款人的资格，担保人的资格和抵押物的数量和状况，均符合法律规定；借款人与担保人达成的借款由本单位职工实施，款项归单位使用，利息由单位支付，届时不能归还本息的，由用款单位承担法律责任，这种做法完全合法。该信用联社的这一变通行为只有过失违规，没有故意违法，单位不应承担违法发放贷款罪的刑事责任。
　　三、单位违法发放贷款的刑事责任不应扩大到各级党组织。对单位所实施的利好行为，不应追究刑事责任。
　　我国《刑法》所规定的单位犯罪，是指以单位的名义，按照单位的意志为了单位的利益所实施的，依照《刑法》规定，单位应当承担刑事责任的犯罪。对此，有必要明确以下几点：　　1.要明确我国《刑法》上所规定的单位犯罪中的单位，是指公司、企业、事业单位、国家机关、团体，未包括各级党组织。《刑法》规定的犯罪单位必须是在民政、工商等国家主管部门登过记的组织，党委在宪法上的地位决定各级党委不需要登记。按照《中国共产党党和国家机关基层组织工作条例》第11条的规定：“支持和协助行政负责人完成本单位所担负的任务”，是党组织的首要职责。各级党委按照组织秩序决定的事情，即使失败，也不承担刑事责任。没有这一条，金融改革事业就会失去改革的内在动力和前进的领导力量。
　　2.在司法实践中，应该明确改革中的违法与违规的区别。本文所举案例在审理过程中，就混淆了二者的区别。审理该案法院认为，在违法发放贷款罪中所规定的起刑点是数额巨大，因此不论是否造成有负面结果，只要“数额巨大”就构成犯罪的观点，就是一种误解。我国《刑法》第13条规定了犯罪的概念，这一条所确定的犯罪概念是刑法分则所规定的48余个罪名的逻辑的起点。刑法第13条所规定的严重社会危害性，既是犯罪概念的本质特征，又是48余个罪名的本质特征。因此，即使刑法分则第186条中所写的数额巨大，没有危害社会这样的定语，也必须是危害社会的行为。而本文所提到的信用联社，用社团贷款的形式将资金组织起来，以个人借款单位担保的合同，将资金贷给重要客户，本金和利息已全部归还的变通经营方式，既支持地方经济发展，又活跃了当地金融业务，取得了较好的经济效益。像这种“数额巨大”，笔者认为进不了《刑法》第13条所确定的犯罪概念的视野，没有追究刑事责任的余地。
　　3.对直接负责的主管人适用违法发放贷款罪要认真执行刑法的具体规定。要将单位犯罪中的直接负责的主管人员应当承担的刑事责任与应负的行政责任严格区别开来。笔者认为应当遵循以下准则：　　（1）实施违法发放贷款罪的直接负责的主管人员，必须首先是直接负责任的人员。银行和金融机构每发放一笔贷款，都是一个小的系统工程，要由借贷员的信用调查，要由信贷科集体研究，要在审贷会上通过，要由理事会核准，要由各部门和行政领导签字并加盖公章才能奏效。直接参与了这些活动的主管人员才是《刑法》第186条违法发放贷款罪中所规定的直接负责的主管人员。
　　（2）实施违法发放贷款罪的直接负责的主管人员，必须是非法发放贷款的组织者、领导者，或具体化为建议者、决定者、执行者。
　　（3）实施违法发放贷款罪的直接负责的主管人员必须是依照岗位分工或单位决定或指定，对该项业务负主管责任的领导人员。
　　与上述几项条件不符合的其他人员，不能被认定为直接负责任的主管人员，具体说明如下：　　（1）从分工来分析。负责全面工作的理事长、行长、党委书记虽然依照职责对本单位所发生的所有的违法发放贷款行为必须负行政领导责任，但他们均不属于《刑法》所规定的直接负刑事责任的主管人员。
　　（2）从所起到的作用分析，虽然分工主管负责发放贷款，但由于某种原因未亲历亲行，未起过组织领导作用的不承担刑事责任。
　　（3）对于具有以行长、主任等银行金融机构负责人的身份参加审贷会投票表决的，如果他们不是发放贷款的提议者、客户资信状况的调查者、担保价值的评估者，而只是根据主管部门的报告行使审贷会成员的投票权，就不应当因行使投票权的正确或错误，而被认定为直接负刑事责任的主管人员。这是“主管”一词不能包含的内容。
　　综上所述，违法发放贷款罪，必须是违反了国家规定所实施的发放贷款的行为；违法发放贷款罪必须是明知自己的行为会发生危害社会的后果而希望或放任其发生的行为，为了推进金融改革、改进金融业务而实施了的违规不违法的过失行为的，不构成犯罪；经党委研究批准的变通经营行为，即使错了，也不构成单位犯罪；对单位构成违法发放贷款罪并对直接负责的主管人员追究刑事责任的，必须是对违法发放贷款直接主管责任的人员，而不是负有间接领导责任的其他党政负责人员。对违法发放贷款罪在适用过程中扩大或缩小适用范围的，都不符合立法原意，都不利于金融改革事业的深入开展。愿以此文，引起社会关注，也希望得到各界同仁的指正。
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