[违法发放贷款罪]违法发放贷款罪个案分析

　　违法发放贷款罪个案分析　　—以刑法司法解释的适用为视角　　作者：张嘉发布时间：212-11-151:36:28　　刑法司法解释是我国最高司法机关为了在司法实践中准确、恰当地适用刑法而对刑法规范作出的解释说明。作为成文法国家，刑法司法解释的应用在刑事司法实践中非常普遍，地方各级法院的审判工作和检察院的检察工作几乎处处离不开刑法司法解释，刑法司法解释在刑法适用过程中的地位十分重要，可以说刑法司法解释是沟通刑法立法与司法的桥梁。然而，在刑法司法解释的具体适用中，关于刑法司法解释的时间效力问题，一直以来就颇有争议。本文从对司法实践中的一个违法发放贷款案例入手，通过对案件各方对本案法律适用的不同意见进行分析归纳，试图对刑法司法解释的适用问题提出具有合理性的论点。对于刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后，该司法解释颁布实施以前发生的、且该刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，除非这个刑法司法解释对行为人是有利的，否则该司法解释就不能适用。在刑事司法实践中遇到适用刑法司法解释的规定不明确时，要严格遵守罪刑法定这一刑事法律的帝王原则，以从旧兼从轻的溯及力原则为基本准则，同时坚持有利于被告人的原则，唯有如此，才能正确适用刑法和刑法司法解释，保障被告人的合法权益。
　　关键词：个案分析，刑法，司法解释，时间效力　　一、引言　　刑法司法解释问题的研究在我国起步较晚，由于理论上的分歧和不统一，造成在司法实践中的混乱，特别是关于刑法司法解释的时间效力问题上的不同认识，对于相同或类似的案情，极有可能由于认识不同，而在实际司法实务中出现截然不同的结果，导致司法混乱，影响国家裁判的严肃性和法制统一。笔者在日常的司法实务工作中，对此有切身地体会。21年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对如何适用刑法司法解释时间效力问题作出了原则性的规定，但司法实践中会出现个别在《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》没有考虑到的情况，对于这些情况下刑法司法解释如何具体适用目前仍然不够明确。通过结合对本文所选赵某、王某违法发放贷款罪案例的分析，希望从理论意义上讲，阐述清楚刑事司法解释在不同情况下具体适用的原则；从现实意义上讲，试图对促进司法人员在司法实践中准确适用刑法司法解释，正确办理案件起到一些帮助作用。
　　二、案情　　（一）案由　　河南省焦作市山阳区人民检察院诉被告人梁某、杨某、张某骗取贷款罪、被告人赵某、王某违法发放贷款罪一案。
　　（二）案情简介　　河南省焦作市山阳区人民检察院诉被告人梁某、杨某、张某骗取贷款罪、被告人赵某、王某违法发放贷款罪一案于211年5月12日，以焦山检刑诉（211）38号起诉书向河南省焦作市山阳区人民法院提起公诉。
　　焦作市山阳区人民法院经审理查明，27年1月份，被告人梁某、杨某伙同张某（另案处理）预谋骗取焦作市某区信用联社贷款用于个人使用。三人找来虚假担保人，并找到在焦作市某学校办公室工作的被告人张某某为其提供虚假担保人的工作及工资证明，又取得焦作市阳城公安分局民警马某的虚假担保证明以及梁某同焦作市鼎好装饰有限公司签署的虚假建材装饰材料合同后，于27年1月31日同焦作市某区信用联社百间房信用社签订了为期一年的个人保证借款合同，骗取该信用社贷款2万元。焦作市某区信用联社百间房信用社信贷员被告人王某及时任该信用社业务主任的被告人赵某违反国家规定，在没有认真审核的情况下为梁某办理了贷款手续，为被告人梁某发放了2万元贷款。被告人梁某同张某将该笔贷款分开使用后一直未还。29年11月份，被冒用名义为该款项担保的王某某到银行贷款时，工作人员称其有21万元贷款未还，并有不良记录，记录是在焦作市某区信用联社百间房信用社替别人（被告人梁某）担保了21万余元。然而，王某某与被告人梁某并不相识，而且没有给任何人担保过贷款。此后，王某某到焦作市某区信用联社百间房信用社讨说法，但数次未果，于是向公安机关报案。
　　三、案件争议的焦点　　本案中，被告人梁某、杨某、张某以提供虚假担保人和虚假合同的欺骗手段取得银行贷款，造成重大损失，其行为均已构成骗取贷款罪，这一点控辩双方均无异议。但被告人赵某、王某给梁某等人办理贷款手续，发放2万元贷款的行为能否构成违法发放贷款罪，控辩双方观点截然相反。公诉机关认为，被告人赵某、王某违反国家规定违法发放贷款，造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成违法发放贷款罪。辩护方则认为被告人赵某、王某的行为没有造成重大损失，不构成违法发放贷款罪。控辩双方对违法发放贷款罪的犯罪构成认识一致，但对于本案如何适用两高关于违法发放贷款罪的司法解释产生了分歧，成为案件的焦点。
　　四、分析与研究结论　　由于在刑法司法解释的时间效力问题上的不同认识，对于相同或类似的案情，极有可能由于认识不同，而在实际司法实务中适用不同的司法解释，出现截然不同的结果，导致司法混乱，影响国家裁判的严肃性和法制统一。21年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对如何适用刑法司法解释时间效力问题作出了原则性的规定，但司法实践中会出现个别在《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》没有考虑到的情况，对于这些情况下刑法司法解释如何具体适用目前仍然不够明确。本案恰恰是这样一种情况。
　　（一）控辩双方的意见分歧　　1．公诉机关的意见　　公诉机关认为，被告人梁某、杨某、张某以欺骗手段取得银行贷款，造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以骗取贷款罪追究其刑事责任。被告人赵某、王某违反国家规定违法发放贷款2万元，已经造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以违法发放贷款罪追究其刑事责任。
　　公诉机关认定的依据如下：26年6月29日中华人民共和国刑法修正案（六）第十三条对刑法第一百八十六条第一款、第二款进行了修改，将原刑法第一百八十六条第一款、第二款条文“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”　　本案被告人赵某、王某的违法发放贷款行为发生在27年1月份，故应当对二被告人的行为适用《中华人民共和国刑法》修正案（六）第十三条的规定。根据“立案追诉标准二”第四十二条的规定“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)违法发放贷款，数额在一百万元以上的；(二)违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。”被告人赵某、王某违反国家规定违法发放贷款，造成直接经济损失二十万元，属于“立案追诉标准二”第四十二条第二项规定的“重大损失”，而“立案追诉标准二”第四十二条的规定既是对修改后的刑法第一百八十六条第一款的解释，故本案被告人赵某、王某应当适用“立案追诉标准二”第四十二条的规定。因此被告人赵某、被告人王某违法发放贷款的行为构成违法发放贷款罪，应当以违法发放贷款罪追究其刑事责任。
　　2．辩方的意见　　被告人赵某对起诉书指控其犯违法发放贷款罪有异议。被告人赵某认为发放贷款的数额应达到5万元以上才能构成违法发放贷款罪，而其只发放2万元贷款，故其不构成违法发放贷款罪。
　　其辩护人辩称：对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人赵某的行为不构成违法发放贷款罪。理由：一、起诉书指控被告人赵某犯违法发放贷款罪不能成立。首先，违法发放贷款罪以“造成重大损失”为条件；其次，关于违法发放贷款罪，“立案追诉标准一”第三十四条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；”该条规定了“造成重大损失”的条件，而被告人赵某的行为所涉及的贷款标的为2万元，不可能造成5万元以上的直接损失；二、控方指控造成损失2万元以上，没有证据支持。首先，控方提供的各项证明等证书，都证明该借款是可以追偿的；其次，“损失”应指在所采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分的直接的贷款损失；最后，本案保证人刘某真实自愿担保，且有固定工作。对于骗取贷款的人也可以追偿，故没有证据证明无法追偿。三、我国刑法规定不能仅凭被告人供述定罪。被告人赵某作为业务副主任，依照规定无调查职责，其对担保人签名系骗取贷款疑犯伪造的事实既无故意，也无过失；四、被告人赵某作为业务副主任，没有贷款前调查职责；五、被告人赵某不负责签订信贷合同，对保证合同的真实性不负责任；六、被告人赵某不应当为其在调查报告的补签的名字负刑事责任。综上所述，依照行为时的司法解释及规定，赵某不构成违法发放贷款罪，应依法宣告被告人赵某无罪。
　　被告人王某对起诉书指控其犯违法发放贷款罪没有异议。
　　通过对控辩双方观点分歧的归纳分析，可以得出本案罪与非罪争论的核心问题在于刑法司法解释如何适用的问题，即——刑法司法解释的时间效力问题。要想对本案准确地适用法律，得出正确的结论，就必须明确刑法司法解释的时间效力是如何规定和适用的。然而刑法司法解释的时间效力问题可以说一直是刑法理论界和司法实践中一个颇有争议的问题。正如有学者指出的“作为刑法规范所衍生的具体刑法司法解释必然存在着与其解释对象在颁布时间上的先后之别,所以刑法司法解释是否具有独立的生效、失效时间以及溯及力等问题都需要进行详细的考察”。
　　（二）对本案焦点的理论分析　　从理论上分析本案焦点，本案的定性之争主要涉及到这样的一个问题，即——对于刑法规范修改实施后，司法解释实施前发生的行为，行为时虽然没有相关司法解释，但行为前原刑法规范已有对应的司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，应当如何适用司法解释的问题。
　　1．公诉机关的观点及理由　　公诉机关认为从26年6月29日刑法修正案六公布实施后，原来的司法解释“立案追诉标准一”第三十四条作为对原刑法第一百八十六条的解释，已经随着第一百八十六条的被修改而自动失效，即，在被告人赵某、王某于27年1月份发生违法发放贷款行为时已经没有关于违法发放贷款罪的司法解释，而只能依据刑法修正案六公布实施后的第一百八十六条进行处理，并且在赵某、王某的行为被追究之前，21年5月7日最高人民检察院、公安部已经联合颁布了关于违法发放贷款罪新的司法解释——《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十二条，虽然“立案追诉标准二”是21年5月7日公布实施的，但根据21年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”，故应当对被告人赵某、王某的行为适用“立案追诉标准二”第四十二条的规定进行处理。
　　公诉机关得出上述结论是基于这样一个理论基础——即认为刑法司法解释不具有独立的时间效力，其应当完全依附于刑法的效力。该观点认为，首先刑法司法解释本身不是独立的刑法规范，其只是依据刑法条文对已有的刑法规范内涵外延的理解和阐释（本文不越权刑法司法解释的合法性问题），从目的上说是为了统一理解和适用刑法，而不是为了创制新的刑法规范。其次，刑法司法解释的对象必须是刑法条文本身，且受到刑法条文、款项的制约。“而这种制约主要体现在：其一，刑法条文规定刑法规范的内容要随客观条件的变化而变化，相应的司法解释也会随之发生变化；其二，刑法条文规定的刑法规范内容，要根据其他有关法律、法规去确定时，其司法解释也应依据其他有关法律、规定去进行；其三，刑法条文对刑法规范的内容只有原则规定的，其司法解释应依据条文规定，根据刑法规范所包含的应有客观事实，作出相应的解释”。也有学者认为“同刑法立法解释一样，刑法司法解释是对刑法的解释，其时间效力应该等同于刑法的时间效力”。如果刑法司法解释所解释的刑法规范进行了修改或者废止，那么与之对应的刑法司法解释也就自然失去了效力，该观点认为刑法司法解释的依附性决定了其没有独立的时间效力。既然刑法司法解释是完全依附于刑法条文，那么随着刑法条文的被修改，那么针对被修改条文所做出的司法解释自然失效。
　　2．辩护方的观点及理由　　辩护方认为在被告人赵某、王某行为时新司法解释“立案追诉标准二”尚未出台，对于刑法司法解释亦应该适用从旧兼从轻原则，根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理”，虽然26年《中华人民共和国刑法修正案》（六）将《中华人民共和国刑法》第一百八十六条进行了修改，但最高人民检察院对“重大损失”和“特别重大损失”没有新的司法解释对数额进行规定，而21年“立案追诉标准二”，虽然将个人违法发放贷款罪的追诉标准规定为造成直接损失二十万元，但是“立案追诉标准二”同时规定“本规定自印发之日起实施，公发【21】11号同时废止。”应该理解为，最高人民检察院、公安部“立案追诉标准一”在“立案追诉标准二”实施前仍然有效。因此，27年1月，赵某、王某发放贷款，造成2万元贷款无法收回，不构成“造成重大损失”，根据从旧兼从轻原则，被告人赵某、王某不构成犯罪。
　　辩护方的观点是基于刑法司法解释有独立的时间效力这一理论支撑。具体理论依据分析如下：首先，刑法司法解释是由特定的享有解释权的司法机关适用刑法过程中所作出的一种有效的法律解释，其对各级司法机关有直接的约束作用，各级司法机关均应遵照执行，根据全国人大常委会1981年6月1日《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。因此，“我国的刑法司法解释在某种意义上已经不完全具有仅仅只是对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上在司法机关办理刑法案件过程中，刑法司法解释已经成为必须遵循且在某种程度上是首选的重要依据，而且这种极强的规范、指导作用就必然会引发极具强制性的约束力。其实际所发生的约束作用不仅体现在司法机关的办案过程中，并充分体现在最后的定罪量刑等涉及确定刑法责任的过程中”。其次，虽然刑法确立了罪刑法定原则，刑法司法解释也不能创制新的法律，但是刑法司法解释从产生的目的性来看，其是为了准确适用刑法而制定的，正如最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定的“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释”。最后，刑法司法解释作为对刑法规范的解释，有明显的滞后性，因此刑法的生效时间不与刑法同步，而应当自公布之时或者规定的时间始生效。也有学者认为“刑法司法解释包括作为文本的司法解释和作为内容的司法解释，从生效时间上说，刑法司法解释，作为一个独立的文本，必须具有独立的生效时间，但刑法司法解释的发布和出台在时间上必须落后于刑法的发布和出台”。
　　3．对控辩双方观点的理论分析　　分析控辩双方的观点（姑且不论本案被告人赵某、王某发放贷款时有无违法发放的故意，以及贷款是否能够追回，只从司法解释的适用入手），可以看出，公诉机关认为刑法司法解释的依附性特性决定了刑法司法解释随着刑法条文的被修改或者失效而自动失效，而辩护方则认为刑法司法解释有独立的时间效力，即在新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，适用行为时的司法解释。究竟孰对孰错首先必须明确刑法司法解释的生效时间和失效时间，即确定本案违法发放贷款罪的新旧两个司法解释是否能够有效适用的问题，其次是要明确刑法司法解释的溯及力问题，即本案中“立案追诉标准二”第四十二条的规定究竟能否适用。
　　（1）刑法司法解释的生效时间、失效时间问题　　通过刚才综合分析控辩双方两种观点，可以得出如下结论：首先，刑法司法解释毫无疑问对刑法具有依附性，刑法司法解释的时间效力在一定程度上从属于刑法的时间效力。只有作为刑法规范载体的刑法立法生效实施以后，由于其本身的抽象性，才有必要对其本身所内涵和外延进行解释，这也是对刑法作出司法解释的主要原因，这时才会产生司法解释，才会产生司法解释何时生效等的问题，如果对刑法司法解释所依托的刑法规范进行了修改或者废止，那么刑法司法解释就自然失效。其次，刑法司法解释虽然具有一定程度的依附性，但是相对于刑法规范，刑法司法解释也具有一定的独立性。立法的稳定性需求造成了立法的抽象性表达，司法解释随即产生。有些刑法规范在较长时间内稳定适用，由于社会情势的变更，有权作出司法解释机关为了更好地适用刑法规范，可能对已经生效但不能适应社会情势变化的司法解释进行废止，重新作出新的司法解释。在这种情况下，前后两个司法解释都有合法性，但是司法解释的时间效力却产生了变化，这体现了刑法司法解释时间效力的独立性一面。
　　两高《关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》第一条规定“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”。对于该条规定，笔者认为应当理解为，刑法司法解释的生效时间是从司法解释的发布之日起施行，或者是规定之日起施行，这是两高对司法解释生效时间的通行做法，这也是考虑到我国地域辽阔，要让所有司法机关准确地适用司法解释需要一个准备的过程,也有利于更好地积极贯彻执行刑法司法解释的内容。两高《关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》第一条规定刑法司法解释的效力适用于法律的施行期间，这样规定不太明确，容易产生不同的理解，但是，“刑法司法解释是对已经生效的法律所作的解释，没有必要在公布或者规定后加以延后生效；而刑法司法解释本身又具有相对的独立性和相当程度的滞后性，所以将其生效时间提前到与刑法生效时间相同也无法说通。”因此，笔者认为，刑法司法解释自发布或者规定之日起施行，这就意味着刑法司法解释的效力适用于刑法司法解释生效后的刑法施行期间。那么“立案追诉标准二”第四十二条作为对刑法修正案（六）修改过的刑法第一百八十六条的司法解释，应当从其生效后开始实施，也即从“立案追诉标准二”规定的“本规定自印发之日起实施，公发【21】11号同时废止。
　　而“立案追诉标准一”第三十四条作为对原刑法第一百八十六条的解释，效力如何呢在回答这个问题之前，我们先来分析刑法司法解释的失效时间。
　　刑法司法解释的失效时间主要有以下三种类型的规定，第一，刑法司法解释本身规定了明确的失效时间，那么该司法解释的效力到该规定日期自动失效；第二是被其他司法解释宣布失效，刑法司法解释多数情况下的效力随着刑法的效力而持续，但如果在被解释的刑法条款适用期间，最高司法机关又颁布了新的刑法司法解释，那么自新的司法解释生效之日，就的司法解释就会被取而代之。第三种情况是，原有的刑法条款已经被修改，那么作为对原有刑法条款进行解释的相关司法解释由于与新的刑法条款有矛盾而失效。从“立案追诉标准二”规定的“本规定自印发之日起实施，公发【21】11号同时废止”，再比照刑法司法解释失效的第二种类型，我们可以认为“立案追诉标准一”第三十四条在“立案追诉标准二”出台前一直有效，这也是辩方依据的理由之一。但是，依据刑法司法解释失效的第三种类型，“立案追诉标准一”第三十四条作为对原刑法第一百八十六条的解释，已经随着第一百八十六条的被修改而自动失效，这恰恰又是公诉方之所依据所在。这样分析之后，我们发现仅从刑法司法解释的生效和失效时间来分析，还无法解决本案的司法解释适用问题，所以我们必须从刑法司法解释的溯及力入手进行分析。
　　（2）刑法司法解释的溯及力问题分析　　溯及力问题一直是刑法司法解释的时间效力问题中争论最多、最核心的问题。刑法司法解释的溯及力，“是指刑法司法解释对发生在其生效之前但在其生效之时正在处理或者尚未处理的案件或者行为是否适用、是否具有约束力，如果具有约束力，能够适用，就具有溯及力；如果不具有约束力，不能够适用，就不具有溯及力”。关于刑法司法解释的溯及力问题，大多数学者持肯定的态度。如有学者认为“一切司法解释都是法益的保护者，都有资格对效力范围内的任何严重侵害法益行为进行评价，因此，司法解释在刑法生效期内对任何尚未审结的案件应当具有溯及力是比较合理的。”还有理论认为“就刑事司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的行为是否有溯及力这种情形而言,无论司法解释在颁布之时是否被规定有溯及力,同样应当以从旧兼从轻原则为基准,只有在司法解释的适用对行为人有利时才具有溯及力”，也有学者认为“对于刑事司法解释,不能一律可以溯及既往,对那些明显做了扩大解释的,原则上应当只对其施行之后的行为有评价功能,除非适用裁判时的解释比适用行为时的法律或解释更有利于犯罪嫌疑人和被告人。最高人民法院、最高人民检察院在出台有关刑事司法解释时,根据其解释内容对时间效力分别予以明确化;对于那些属于常规状态下的解释或有利被告的解释,可以溯及既往;对于那些不属于常规状态下的解释或不利被告人的解释,应当明文规定此解释只适用于颁布后的行为”。还有学者认为刑法司法解释没有独立的时间效力,其所谓的时间效力全面从属于刑法的时间效力，此即强调司法解释的依附性。由于司法解释的依附性致使其适用于整个刑法的施行期间并进而使之必然适用于司法解释颁行之前的行为,故司法解释不存在溯及力问题。笔者认为，刑法司法解释是存在溯及力的。这一点在两高《关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》第二条中得到了明确的确认。鉴于两高颁布的司法解释在司法实践中所起到的巨大而又无法替代的现实作用，即使在现有的任何反对理论下，我们也不能不承认刑法司法解释具有溯及力这样一个现实。正如有学者所言“司法解释往往是对其“既往”行为的性质、即对既往行为与现有法律规范的符合性所作出的答复或批复。据此，它恰恰需要一定程度的溯及，否则就不存在对法律应用问题的解释。”　　本案公诉机关对于司法解释的适用观点可以归纳为——刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后，该司法解释颁布实施以前发生的且在该司法解释生效时正在处理或者尚未处理的案件是否具有溯及力的问题。
　　对于这一问题在理论上有不少不同观点。比如持刑法司法解释没有独立的时间效力观点的学者就认为,刑法司法解释的所谓时间效力全面从属于刑法的时间效力，由于司法解释的依附性致使其一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，适用于整个刑法的施行期间并进而使之必然适用于司法解释颁行之前的行为。这也是公诉机关认为被告人赵某、王某构成违法发放贷款罪的理论依据。
　　还有学者认为对此类问题“无论司法解释在颁布之时是否被规定有溯及力,同样应当以从旧兼从轻原则为基准,只有在司法解释的适用对行为人有利时才具有溯及力”。因为对于一项刑法司法解释的作出，“从思想方法上说,这个新的解释不是根据溯及既往的惩罚或者从重的刑罚做出的,而是为了实现已经存在但现在才被正确认识了的法律意图的”。即，司法机关对刑法条文的理解缺失所导致的不利后果不能由行为人承担，否则就对被告人不公平，也有违罪刑法定的原则。
　　本案中，公诉机关正是依据两高《关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”来对被告人赵某、王某提起公诉的。笔者认为，这一规定确认了刑法司法解释具有溯及力。但是，根据这一规定，只要行为时没有相关司法解释，那么不管刑法司法解释内容如何，对刑法规范颁布实施后该司法解释生效前的行为均具有溯及力，明显该规定违反了刑法第十二条确立的从旧兼从轻的溯及力原则。正如有学者认为的“从旧兼从轻的溯及力原则可以说是罪刑法定原则的派生原则，而作为当代刑法基础性原则的罪刑法定原则，其所要体现的实质和根本精神都是有利于被告人”。故笔者认为，对于在司法实践此种问题的解决应当坚持有利于被告人的原则，即对于刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后，该司法解释颁布实施以前发生的、且该刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，除非这个刑法司法解释对行为人是有利的，否则该司法解释就不能适用。
　　然而这就又出现了一个新的问题，即如何确定司法解释对被告人有利还是不利的标准。由于此时不存在新旧司法解释的比较问题，“在这种情况下，我们可以结合司法解释规定的具体内容，对照刑事法律规定的内容以及行为时适用法律的一般做法和观点进行比较，作出刑法司法解释是对行为人有利的还是不利的判断，应该也不是一件难事”。
　　本案中，修改后的刑法第一百八十六条对违法发放贷款罪入罪标准增加了一项“违法发放数额巨大”，如果增加这一入罪标准可以算作对原刑法第一百八十六条做了实质性修改，即“立案追诉标准一”第三十四条作为对原刑法第一百八十六条的解释，已经随着第一百八十六条的被修改而自动失效。此种情况下，是否可以适用21年5月7日“立案追诉标准二”第四十二条的规定来处理本案，即认定被告人赵某、王某构成违法发放贷款罪呢。笔者认为答案是否定的。如前对于刑法司法解释溯及力的分析，刑法司法解释自发布或者规定之日起施行，这就意味着刑法司法解释的效力适用于刑法司法解释生效后的刑法施行期间，并且对于其溯及力应当坚持有利于被告人的原则，即对于刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后，该司法解释颁布实施以前发生的、且该刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，除非这个刑法司法解释对行为人是有利的，否则该司法解释就不能适用。结合“立案追诉标准二”第四十二条的规定，以及“本规定自印发之日起实施，公发【21】11号同时废止”的规定，对照修改后的刑法第一百八十六条规定的内容以及行为时适用法律的一般做法和观点进行比较，根据“立案追诉标准一”中对于“造成重大损失”的一般理解，以及21年1月21日最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》的通知中的一般规定可以认定造成重大损失的标准应为五十万元。被告人赵某、王某违法发放贷款的数额为二十万元，故不构成违法发放贷款罪。
　　对于刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后，该司法解释颁布实施以前发生的且在该司法解释生效时正在处理或者尚未处理的案件是否具有溯及力的问题，还有一种情况是，刑法规范修改后，但并未作出实质性修改，且旧刑法规范已有相关司法解释，新刑法司法解释未施行以前的行为如何处理。
　　根据最高人民法院1997年3月25日发布的《关于认真学习贯彻修订的的通知》第五条的规定，“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的司法解释不再适用。但如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释不再适用。”此时这种情况成为我们所要的关于刑法司法解释溯及力的第二个问题。
　　对于第二个问题——新刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后，该新司法解释实施以前发生尚未处理或正在处理的案件，且当时已有生效的司法解释正在施行，该新司法解释是否具有溯及力，主要涉及的是新旧两个解释对同一刑法条文且位阶相同的司法解释在相冲突时如何适用的问题。对此,两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条有明文规定“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”笔者认为该条规定完全符合从旧兼从轻的溯及力原则。如前所述,司法机关对刑法条文的理解不同所导致的不利后果不能由行为人承担。即使行为时的司法解释的理解有明显缺失,也应当按照这一解释适用于行为人,唯一的例外是该司法解释明显与所解释的刑法条文立法原旨相违背,这种情形下的司法解释无论怎样也不能适用于刑事案件,而且即使根据这种错误解释刑法条文的司法解释所做出的判决也应当按照刑事错案予以改判。“当然,如果前后两个解释是针对前后两个效力不同的刑法条文所做的解释,则其溯及力问题就纯粹属于刑法条文本身的溯及力问题,对此则应当按照刑法条文溯及力处理原则予以适用”。
　　再来看本案，如前所述，刑法规范修改后，但如果并未作出实质性修改，且旧刑法规范已有相关司法解释，新刑法司法解释未施行以前，根据最高人民法院《关于认真学习贯彻修订的的通知》第五条的规定，对于刑法条文修改后，内容未作出实质性修改的刑法规范，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。笔者制作了一个表格来对比刑法修正案六修改前后的刑法第一百八十六条：　　刑法第一百八十六条向关系人以外的人违法发放贷款的处罚向关系人违法发放贷款的处罚　　修改前的规定银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
　　银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
　　修改后的规定银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
　　从上表中我们可以看出原刑法第一百八十六条根据违法发放贷款对象的不同入罪的标准也不同，对于向关系人以外的其他人发放贷款的，要造成重大损失才能构成犯罪，对于向关系人违法发放贷款的，只要造成较大损失即构成犯罪。而修改后的刑法第一百八十六条将违法发放贷款罪的入罪标准统一为数额巨大或者造成重大损失，另外单独将向关系人违法发放贷款作为一个从重处罚的情节。虽然刑法修正案六对刑法第一百八十六条进行了修改，但只是将入罪的标准进行了统一，并增加了除造成重大损失以外的另一种入罪标准——”数额巨大“。而且对违法向关系人发放贷款的入罪标准由造成较大损失提高为造成重大损失。由此可知，修改后的刑法第一百六十八条对向关系人以外的其他人违法发放贷款的入罪标准之一”造成重大损失“并没有实质变化（只是增加了另外一种入罪标准），可以将其视为刑法规范未作出实质修改。并且“立案追诉标准二”同时规定“本规定自印发之日起实施，公发【21】11号同时废止。”可以理解为最高人民检察院、公安部“立案追诉标准一”在“立案追诉标准二”实施前仍然有效。故本案被告人赵某、王某的行为符合前述的关于刑法司法解释溯及力的第三个问题。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理。”　　本案中的被告人梁某、杨某、张某不属于关系人的范畴。因此赵某、王某于27年1月份发生违法发放贷款行为仍然可以适用“立案追诉标准一”第三十四条的规定。而该条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、个人违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；”该条解释了原刑法第一百八十六条“造成重大损失”的标准，本案被告人赵某、王某违法发放贷款的数额为2万元，故不构成违法发放贷款罪。
　　(三)研究结论　　焦作市山阳区人民法院认为，本案中，被告人赵某、王某发放二十万元贷款的行为发生在“立案追诉标准二”实施以前，那么对于“立案追诉标准二”的溯及力应当坚持有利于被告人的原则，而根据“立案追诉标准一”中对于“造成重大损失”的一般理解，以及21年1月21日最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》的通知中的一般规定可以认定在“立案追诉标准二”实施以前，造成重大损失的标准应为五十万元。因此被告人赵某、王某的行为不构成违法发放贷款罪。211年12月2日焦作市山阳区人民检察院申请撤回对被告人赵某、王某的起诉，焦作市山阳区人民法院裁定准许焦作市山阳区人民检察院撤回对被告人赵某、王某的起诉。
　　综合上述分析和法院处理意见，我们可以得出这样的结论：对于刑法司法解释对所解释的刑法规范颁布实施以后，该司法解释颁布实施以前发生的、且该刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，除非这个刑法司法解释对行为人是有利的，否则该司法解释就不能适用。在刑事司法实践中遇到适用刑法司法解释的规定不明确时，要严格遵守罪刑法定这一刑事法律的帝王原则，以从旧兼从轻的溯及力原则为基本准则，同时坚持有利于被告人的原则，唯有如此，才能正确适用刑法和刑法司法解释，保障被告人的合法权益。
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