[招行个人贷款]招行贷款打了水漂 法院判决：高速公路管理局回购承诺无效

近日，中国裁判文书网公示了《招商银行股份有限公司深圳分行、湖南省高速公路管理局合同纠纷执行实施类执行裁定书》。该案一审判决书显示，2006年3月9日，湖南省宜章县人民政府作为出让方，与受让方宜连公司签订《湖南宜章至广东连州高速公路项目特许投资、建设、经营、养护管理合同》。

可以通过企业预警通查询具体内容

2009年8月20日，招行深圳分行与建行湖南分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》，两家银行共同向宜连公司发放贷款12亿元，其中建行湖南分行发放8.4亿元、招行深圳分行发放3.6亿元。

在上述合同签订前10天，湖南省高管局曾向招行深圳分行出具《承诺函》，表示“贵行对宜连公司提供的项目贷款，若该公司出现没有按照履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”。

判决书显示，在贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，招行深圳分行及建行湖南分行向法院提起诉讼，法院对宜连公司所持有的高速公路收费权等资产进行拍卖，但湖南高管局并未竞拍，拍卖以流拍告终。

2016年3月10日，招行深圳分行向湖南省高管局发出《关于严格履行宜连高速经营权回购义务的函》称：“截至目前，贵局仍未就回购或参与竞买收费权出具确切的方案，案件久拖不决给银团及我行带来了极大的困扰和损失。望贵局按照向我行出具的《承诺函》，严格履行宜连高速公路经营权回购义务。”

但湖南省高管局仍未能就宜连公司所欠债务予以处理，招行深圳分行提起诉讼，于2016年5月23日立案。双方历经二审，由中华人民共和国最高人民法院出具的(2017)最高法民终353号判决书显示，二审判定《承诺函》具有保证担保性质，但根据担保法第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”的规定，湖南高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。所以，《承诺函》因违反法律强制性规定应认定无效。

同时，判决书显示，“高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而招行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具《承诺函》，招行深圳分行亦存在过错”，“酌定高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任”。

招商银行对二审结果并不满意，申请再审，但最终被驳回，该案至此尘埃落定。

实际上，银行等金融机构与政府部门因类似承诺函而引发的纠纷并不罕见。

(2017)新29民初23号民事判决书显示，拜城县财政局向某股份制银行阿克苏分行出具的承诺函被判无效，只承担贷款公司不能清偿的二分之一的赔偿责任。在此承诺函中，拜城县财政局表示如接受贷款的投资公司无法按期还贷，拜城县财政部门将及时筹集缺口资金予以偿还。

(2017)最高法民终84号民事判决书显示，石河子经济技术开发区财政局与中国信达资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司的保证合同纠纷获得二审判决，石河子经济技术开发区财政局出具的承诺函被判定为无效，但需承担贷款公司不能清偿的二分之一的赔偿责任。

承诺函纠纷早在2004年就已存在。2004民四终字第5号民事判决书显示，2004年，最高人民法院再审判决佛山市人民政府为交通银行香港分行出具的《承诺函》无效，佛山市政府不应承担任何法律上的责任。

《中华人民共和国担保法》第七条及第八条明确指出，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”进一步指出，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理——担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

对于有过错的担保人承担民事责任的程度，担保法解释第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

这意味着，当政府相关部门向银行等金融机构出具类似担保的《承诺函》，最多只需承担1/2的责任。

在湖南高管局与招行深圳分行的纠纷中，法院确认湖南高管局明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，实质目的则为相关公司获得贷款。而招行深圳分行明知湖南高管局不能成为保证人，仍要求湖南高管局出具《承诺函》，双方均存在过错。

近年来，国家对于地方政府债务及承诺函相关事项作出了明确规定。如2017年《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知(财预〔2017〕50号)》明确指出，金融机构为融资平台公司等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保。

信贷白话博主按：

政府及其职能部门出具担保承诺函被判定无效的并不鲜见，而高速公路管理局这个单位则有点特殊，它的名下有大量收费公路资产和收费收入。在各地没有成立高速公路集团之前，这些资产和收入都是它的，即使划转给高速集团，应该连资产和负债一并划转，并对或有负债做出安排。作为有收费资产和收入的高速公路管理局，不履行回购承诺，有点说不过去。

这个2006年的回购承诺被最高法终审判决无效，以后年份出的回购承诺更不用说了。我们要感谢那些遵守承诺承担责任的有关部门和单位，因为，人家要是不履行，法律是支持人家的。此案关键在于高管局回购公路经营权的承诺被法院认定为是对银行贷款的担保，又根据政府部门不得担保的规定判决无效。回购条款应该如何设计？与担保的关系是什么？可见下文分析。

附：

（2017）最高法民终353号案例述评（大成上海合伙人 张奇元律师 ）

最高法民终353号案之所以引起广泛关注，就在于本案的裁判结果与之前涉及回购的案例不同。我们有必要研习前后案例的判决理由、裁判思路，从而准确分辨把握回购约定的有效无效边界。

1、案情概要

2006年3月9日，宜章县政府作为出让方，与宜连公司签订《特许合同》，约定宜连公司以特许经营权的方式投资、运营宜连高速公路项目。宜连公司拟向银行借款融资。2009年8月10日，湖南省高速公路管理局（简称高管局）向招商银行深圳分行出具《承诺函》，承诺“若宜连公司出现没有按时履行债务或者危及银行贷款本息偿付等违反借款合同约定的行为，高管局将全额回购宜连高速公路经营权。”2009年8月20日，建行湖南分行与招行深圳分行作为贷款人，与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》，由建行湖南分行与招行深圳分行共同向宜连公司发放贷款12亿元。宜连公司将其宜连高速公路项目的收费权及收益设定质押担保。贷款发放后，宜连公司未能按约偿还贷款本息，建行湖南分行与招行深圳分行提起诉讼，要求高管局依约履行回购义务。

一审法院认为：高管局所作承诺系其单方允诺的法律行为，该承诺系其真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，高管局应履行回购义务。高管局不服一审判决，遂提起上诉。

最高院认为：关于《承诺函》的性质。应当结合文本名称、出具背景、约定内容等事实综合认定。首先，从《承诺函》的名称看，并未直接表述为“安慰函”。

其次，综合《承诺函》出具的背景情况及当事人的陈述，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、贷款人招行深圳分行与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障信贷资金安全，化解贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。

再次，从《承诺函》载明内容分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条关于保证的定义及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。

本案中，高管局通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。关于《承诺函》的效力。根据担保法第九条关于“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”的规定，高管局作为湖南基础设施高速公路的建设、管理事业单位，不得作为保证人。因此《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。

最高院认为承诺函之性质属于保证担保，而非合同中设定义务的承诺，最终撤销一审判决。

2、案例评析

笔者认为，本案中，最高院对高管局承诺函内容未囿于字面上“高管局将全额回购宜连高速公路经营权”的表述，而是根据本案的具体情况深入地探究当事人的真实意思，从而否定了关于“回购”的约定，进而认为“高管局通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。”。除了判决书上载明的判决理由外，笔者认为，本案如此的裁判思路和裁判结果还存在以下几方面原因：

首先，本案的基础法律关系属于借贷关系，在此类法律关系中，设置回购安排，通常是财产或权利的原始权益人为实现融资目的，通过向受让方转移特定财产或权利的权属；回购义务人在满足特定条件情况下回购特定财产或权利。而本案中，银行向宜连公司发放贷款，宜连公司将高速公路经营权质押给银行，但宜连公司不存在向贷款人（债权人）转移高速公路经营权权属的情况。既然原来的权属并未让与或者说转移给他方，那么高管局承诺的“回购”义务，就不能称之为回购了，该等义务确应被理解为是高管局为保障债权实现而设定的代为清偿义务，从而应属保证担保，并非表现为回购关系的让与担保。

其次，从本案承诺回购的标的分析，承诺回购的标的是“高速公路经营权”。依照法律规定，高速公路经营权系特许经营权，其权利主体须由政府部门依法授予，其流转存在着诸多限制，各方显然不能简单通过协议约定来转让权利的。因此，可以认为本案的回购标的本身就不具有可履行性。（白博注：此案应不存在此问题吧，省高管局受让下面一条高速公路的经营权，还是有这个资质的。其他案子另说）

综上可见，本案将“回购承诺”认定为保证，并进而认定保证合同无效，并非是对之前认定回购约定有效性判例的否定，而是由于本案事实中，交易主体、“承诺回购”标的的特殊性使得字面上的回购承诺，实质上形成了保证担保的法律关系。所以说本案不应被理解为司法实践旨在通过个案，确立将回购与保证担保等同视之的裁判思路。回购机制具备的降低交易成本，提高交易效率，维护交易安全的功能和价值理应在合同自治的框架内予以充分发挥。

信贷白话博主按：根据上述分析，金融机构在采用第三方回购方式增信的时候，如果希望起到增信的作用又不愿意被认定为担保，应仔细设计回购条款。反之，如果有人拿来一份回购协议说这就是担保，也应仔细研究协议条款，以免达不到担保的作用。这方面应由专业律师把关。