[房屋抵押银行贷款利率]执行异议之诉中购房人与抵押权人银行的对抗（四）

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购房人权利是否可以排除开发商以“大房本”为银行设定抵押权的执行

项目竣工后，办理房产证分两步：第一步是办“大房本”，即房屋产权的首次（初始）登记，此后，已竣工的建筑物成为国家法律层面认可的商品房屋，允许以商品房屋为不动产进行产权交易。“大房本”是开发商以全部竣工项目或分期竣工的几幢楼为不动产单元进行的基本单位登记而领取的房本。第二步是办“小房本”，即将大房本按每套房间的具体面积进行测绘分割，将产权分别过户给各套房的购房人，购房人领到的房产证。

在办理“大房本”抵押时，因此前在建工程阶段出售房屋的合同备案或预告登记仍储存在各房屋的档案中，未经购房人同意不能获得抵押登记，且即使办理了抵押登记，因预售备案或预告登记在先，应可以排除在后登记的抵押权，故这类争议比较少。在以开发商“大房本”抵押的执行异议案件中，比较多发的纠纷大多数是抵押登记在先，销售房屋在后的情况。从表面上看，这类案件是开发商先将房屋办理了抵押，后将房屋销售给购房人，即银行已经取得了抵押物权，购房人买到的房屋是带着抵押权的，为此，银行主张抵押权应优先执行，而购房人主张其对房屋有所有权，请求排除执行。

对以“大房本”抵押后又销售房屋的案件，在事实认定上，很多案件都推定了银行概括授权开发商销售房屋、对销售知情并同意解除抵押，支持了购房人的主张。归纳起来主要有四个理由：第一，新建商品房是用于销售的产品，这种抵押财产具有流动的可能，随着商品房的出售，抵押财产会减少，银行应明知。第二，保证购房人获得完整的所有权，房子才能卖出去，开发商回笼资金后才可以归还贷款，安排抵押的商品房继续出售能促进经济流转，符合银行利益。银行与开发商在设定抵押时，一般约定销售房屋时解押，售房款用于归还贷款，这种方式是房地产开发项目融资及销售的常用手段。第三，开发商与银行之间销售与抵押的常规做法，符合《物权法》第191条规定的规定。根据该规定，法律并未禁止设押财产出售，对抵押权人的保护在于财产变价时的款项由其获得，保障其经济利益不受影响。第四，执行异议之诉并非否定抵押权，在排除执行后，抵押权人可以依据《物权法》第191条主张以购房人尚未支付的购房款向其清偿。

上述论证适用的前提，是购房人在买屋时尽到了合理的注意义务，否则，购房人的权利不能优先于在先设立的银行抵押权。通常认为，购房人在正规销售渠道购买房屋，应属于尽到了合理的注意义务。

一般情况下，按正规渠道购房，合同签订及履行的情况在事实上可以得到公示，银行能有效监控购房人支付的购房款，以此保障其利益，故可以推定抵押权人银行同意销售。事实上，在很多案件中，我们也看到了银行给开发商出具的销售时解除抵押承诺的证据。

实务中，有很多以“大房本”抵押的纠纷发生在开发商与购房人私下交易的情况，购房人未走正规的销售渠道购房，银行在正规销售渠道的公示上看不到房屋交易的情况。 这种私下交易的情况很复杂，有的是以房抵债；有的是开发商以内部低价为诱饵的违规销售；有的是对借款的担保，并非真实的商品房买卖合同关系；有的是开发商为躲避执行，在法院查封抵押财产后又签订的销售合同。对于这种与开发商的私下交易，因没有足够的公示手段，可以获得物权的对世性及排他性保护的可能性很小。一般认为购房人仅有合同相对性的权利，除法律有特殊规定外，不足以对抗抵押权人银行取得的物权。