[网上个人小额贷款]利用“蚂蚁花呗”套现行为的法律本质属性

从首例利用“蚂蚁花呗”套现案例探析相关套现行为的本质属性

摘要 非法经营罪中的非法从事资金支付结算行为指的是未经国家允许，以中介的形式为他人提供资金支付结算服务，不同于日常生活中发生在个人与企业等之间直接进行的支付及结算的行为；对于利用“蚂蚁花呗”进行套现的行为的理解，应认清“蚂蚁花呗”尽管具有电子支付功能，具有使用额度和类似于信用卡的功能特征，但其本身并不属于信用卡，行为人以虚假的交易形式为掩盖，利用“蚂蚁花呗”为他人提供套现的服务，从而改变了“蚂蚁花呗”不能直接提取现金的功能限制，属于以中介形式从事非法从事资金支付结算业务，可以认定为非法经营行为。

《刑法修正案七》将非法从事资金支付结算业务新增为非法经营罪中的客观行为方式的一种，进一步拓宽了非法经营罪的处罚范围。但是何谓资金支付结算业务行为，刑法没有予以明确的界定，鉴于此可以结合金融领域的相关规定来对予以理解适用。同时还应审查相关行为是否严重扰乱了正常的市场秩序，不可随意的进行扩大的解释，将生活意义上的支付结算行为解读为刑法意义上的支付结算业务行为。本文将以全国首例利用“蚂蚁花呗”进行套现业务被认定为非法经营罪的案件，作为基础分析视角，论证非法从事资金业务行为的核心涵义，并重点分析信用卡套现行为及“蚂蚁花呗”相关套现行为在本质特征上的共同性，即均为非法从事资金支付业务。

一、基本案情与判决结果

(一)基本案情

2011年6月，浙江阿里巴巴电子商务有限公司、上海复兴工业技术发展有限公司、宁波市金润资产经营有限公司、万向租赁有限公司出资成立重庆市阿里巴巴小额贷款股份有限公司(2011年11月更名为重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司，其经营范围为在全国范围内开展办理各项贷款，票据贴现、资产转让业务)。2014年下半年，重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司开发的小额信贷产品“蚂蚁花呗”上线运营，其特点是用户在淘宝、天猫和部分外部商家消费时，可选择由“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日之前向“蚂蚁花呗”偿还欠款无需支付利息及其他费用，但其不具备直接提取现金的功能。

2015年7月，被告人杜振狮与杜府城等人共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现，并从中收取手续费。其具体手法是，杜振狮、杜府城等人向杜爱民等人购得可以使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺后，通过中介人员将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户，淘宝用户则根据其套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款。杜振狮、杜府城所掌控的淘宝店铺的支付宝账户在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货随即再申请退货，杜振狮、杜府城等人扣除7%—10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。杜振狮、杜府城等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由杜振狮、杜府城等人分配。

2015年11月10日至2015年11月13日，被告人杜振狮与杜府城等人向杜爱民等人购得淘宝网上的多家店铺后，通过中介人员串通多名淘宝用户，虚构交易2500余笔，利用“蚂蚁花呗”套取4700000余元，被告人杜振狮获利6000余元。

(二)判决结果

重庆市江北区人民法院经审理认为，被告人杜振狮伙同他人，无视国家法律，利用淘宝店铺虚构交易收款并扣除手续费后再通过支付宝向淘宝用户支付资金，数额达4700000余元，扰乱了市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于辩护人提出杜振狮的行为不属于非法从事支付结算业务，其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金结算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介结构。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动。而杜振狮在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，并从中获利，系未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为，符合非法经营罪的构成要件。辩护人提出的该辩护意见不能成立，故不予采纳。杜振狮到案后，如实供述罪行，审理中认罪、悔罪，依法对其从轻处罚。据此判决：一、被告人杜振狮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；二、对被告人杜振狮违法所得6000元予以继续追缴。[1]

(三)本案引发的思考

该案系全国首例因在互联网络上利用“蚂蚁花呗”从事套现业务被认定为非法经营的案件。对于改变“蚂蚁花呗”原初具有的仅用于消费时垫付款项功能特征，而将其演变为套取资金工具的行为性质的认定，至此有了司法认定的参照标准。我们需要关注的是随着互联网络的发展，以第三方支付平台为媒介的在线支付功能蓬勃发展，而一些人利用规则漏洞，在利益的驱使下寻找异样的“商机”，以消费结算行为作为掩盖途径，实质上从事套取资金的业务行为，此类行为扰乱了正常市场秩序。在发生于现实领域的信用卡套现行为被司法解释认定为非法经营行为后，一些人开始转换“战场”，从现实领域开始延伸至网络空间领域，利用互联网金融产品等功能特征，从事相关套现行为。由于此类套现行为从外观形式上有别于信用卡套现行为特征，容易使人认为其属于“法不禁止皆自由”的行为。尤其是在人们消费理念不断更新，与此趋势相衔接的更为便利的具有“先消费，后付款”透支额度功能的在线消费金融衍生产品产生，如“京东白条”“蚂蚁花呗”等，推出这些产品的往往为小额贷款公司以及与其关联的第三方支付公司等，由于并无直接涉及到传统的商业银行等金融机构，容易使人直观上认为在不存在真实交易情况下从事套取资金的行为，并未扰乱金融秩序，没有违反国家规定，只是双方自愿选择的市场行为。但实质上，网络空间并非“方外之地”，直觉经验的判断不能代替法律事实上的判断。相关行为是否具有社会危害性以及是否违法刑法规定，需要结合刑法条文的规定，从具体构成要件角度予以判断。

同时，由于非法经营罪属于空白规范，以违反国家相关规定作为前提，其实质上的罪状内容广泛，对于其内涵需要仔细的梳理解读，而对于其罪状内容之一的非法从事资金支付结算业务行为，由于缺乏明确规定，其内涵更需要进一步的分析。对于“蚂蚁花呗”等套现行为的分析应着重探讨其行为是否违反了国家规定，从事实质上的资金支付结算业务行为，扰乱了正常的市场秩序。也就是说，不能轻易适用兜底条款将其认定为其他严重扰乱市场秩序的行为，而是应当坚持罪刑法定原则如果其行为不符合资金支付结算业务特征，同时明显也不符合非法经营罪中的其他罪状表述的行为特征，就不能认定为刑法意义上的非法经营行为。

二、对非法经营罪中的支付结算业务行为之理解

(一)非法经营罪的空白规范特征

非法经营罪的成立以违反国家规定为前提，属于典型的空白罪状情形。空白罪状，又称空白刑法，不完备刑法，对于其构成要件中的禁止内容事项，刑法条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能补足构成要件上的完整性。[2]在该罪的具体罪状中既详细列举了三类典型的非法经营行为，又规定了兜底条文，属于列举式加概括式的罪状表述模式。对于其中的作为入罪之大前提的“违反国家规定”的理解，我们应当坚持体系解释的立场，即在刑法分则没有明确界定的情况下，需结合刑法总则的规定予以解读。结合我国刑法第96条规定，这里的“违反国家规定”一般指的是违反法律和行政法规的规定，不包括违反规章的规定，更不包括地方各级人民政府所颁布的规范性文件的规定。对于经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品以及买卖进出口许可证、原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件的行为，若构成非法经营罪则以违反法律、行政法规为前提，也就是说要结合相应的法律、行政法规对相应行为是否具有刑事违法性特征进行严格的审查。一旦相应的法律、行政法规对于专营、专卖物品等做出了调整性的规定，刑法的处罚范围也就会随之进行相应变更，以体现刑法的二次规范性特征。例如对于化肥的经营行为，国务院于1988年9月28日发布了《关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》，其中规定，化肥、农药、农膜是重要的农业生产资料。在目前供不应求的情况下为了制止多头插手倒买倒卖，解决市场、价格混乱的状况，维护农民利益，促进农村商品经济的发展，国务院决定对化肥、农药、农膜实行专营。从该规定中可以看出，当时化肥属于专营物品。但随后，在1998年11月16日，国务院又发布了《关于深化化肥流通体制改革的通知》，该通知规定，国家对化肥流通的管理由直接计划管理为主改为间接管理为主，发挥市场配置化肥资源的基础性作用。取消国产化肥指令性生产计划和统配收购计划，由化肥生产和经营企业自主进行购销活动，从而放开了化肥经营限制，化肥专营的制度被打破。故涉及到经营化肥的行为就不再可能违反刑法第225条第(一)项中关于未经许可经营专营物品的罪状规定。

但对于非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的情形，由于刑法已经作出了明确的规定，此类行为属于非法经营行为，故无需再去细究相关行为是如何违反了具体的法律及行政法规的规定的情形，只需要结合相关的法律、法规等规定的情形，具体解读何谓证券、期货、保险业务以及资金支付结算业务。也即是说在列举式规定的情形下，相关行为表现方式已经为刑法明确界定，刑法已经认可其属于非法经营行为，而作为其前提的“违反国家规定”属于立法层面的问题，在进行刑事立法时已经对其内涵予以了考虑，在司法层面只是需要考虑如何进行具体适用的问题。

(二)资金支付结算业务行为的核心涵义

资金支付结算业务行为系刑法规定的非法经营行为之一，但具体如何认定资金支付结算业务行为，刑法第225条并未作出明确的规定，而只是概括性作出了表述，条文本身带有模糊性，同时又无具体的司法解释对此条文中的资金支付结算行为作出相应的界定，导致在实践之中因认识不一而可能带来司法适用中的混乱。笔者认为，在理解资金支付结算业务时，若没有明确法律、行政法规予以规定其内容，可以结合金融领域内相关的规章的内容来予以阐释。如根据《支付结算办法》第3条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。同时《支付结算办法》第6条还规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，但法律、行政法规另有规定的除外。从该办法的规定情况来看，此处的资金支付结算显然有别于一般生活意义上的支付结算行为，主要指的是转账结算方式，不包括民事主体之间通过现金进行支付以及企业之间的账目清算的行为，而是带有专业的金融性的行为，采用的方式也主要为票据、信用卡等结算形式。也即是说，此处的支付和结算是相结合的，是通过特定的结算方式来完成支付行为，而不是支付行为与结算行为截然分离，故不同于拆分意义上的资金直接支付和账目的清算。

与此同时，支付结算业务与支付结算本身并不是一个概念。业务带有经常性，反复性的特征，而不是临时性的行为。结合《支付结算办法》的规定，支付结算业务指的是作为中介机构在资金的收、付双方之间完成相应的结算业务，在业务过程中，从事支付结算业务人员不属于收、付款方中的任何一方。故对于非法经营罪中的资金支付结算业务也应当采用限定的解释，不能简单的将其理解为双方存在资金的支付行为就属于资金支付结算的行为，更不能因为双方反复的实施支付结算的行为就属于从事资金支付结算业务，否则就会得出从事正常商品交易的行为人属于非法从事资金支付结算业务的荒谬结论。显然非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务打击的是未经中国人民银行允许，而作为中介机构非法从事资金的支付结算，并从中谋取经济利益的行为。因为，此类行为属于金融行为的一部分，扰乱了正常的市场经济秩序。

三、信用卡套现行为的资金支付结算业务属性

(一)套现行为相关问题简介

根据中国银联发布的《银联卡收单机构商户风险管理规则》中关于套现的定义，套现是商户与不良持卡人或其他第三方勾结，或商户自身以虚假交易套现现金。与套现相对应的是取现，取现即直接提取现金，是使用相关产品等本身具有的功能。套现行为一般表现为以一定的合法形式进行掩盖，实际上是为了获取现金利益，也就是说，相关行为最终改变了原有产品等本身直接具有的功能，所谓的“商品交易支付行为”等只是行为人最终手段行为的一部分。但需要注意的是，并非任何套现的行为均系涉嫌犯罪的行为，要认定相关行为是否可能构成犯罪行为，应当严格坚持罪刑法定原则，尤其在认定业务性的套现行为是否属于非法经营行为时，一方面应审查该行为是否严重扰乱正常市场秩序，另一方面要审查该行为是否属于金融业务行为，有无违反金融业务特许经营的规定。

具体针对信用卡刷卡支付行为中，在真实的交易过程中，如买方为了购买商品而通过终端设备向作为商户的卖家支付对价，最终系由银行完成后续的结算行为，将相关款项支付至卖方的最终账户，如果买卖双方串通，在没有真实交易的情况下，通过虚构交易的方式完成上述支付行为，而卖方则在扣除一定的手续费之后直接向买方支付现金，则最终信用卡消费变成了套取现金的手段行为。在上述行为过程中，买方通过此种虚假交易行为直接获取现金，从而以更为廉价的成本变相实现了其信用卡的套现功能，而卖方则通过此套现行为收取相应的手续费，从而获得经济上的利益。显然，上述行为在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，导致信用卡的发卡银行不能有效的监管相关行为，增加了持卡人恶意透支的风险。但相关行为是否符合非法经营罪的构成要件，以及如果符合该罪构成要件其是属于非法从事资金结算行为还是其他严重扰乱市场秩序的行为，存在着疑问。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。从该解释规定来看，利用信用卡进行套现的行为应以非法经营罪论处，但并未明确界定此处的套现行为是属于资金支付结算行为还是其他严重扰乱市场秩序的行为。尽管在最高人民法院在理解和适用过程中提到了此类行为属于资金支付结算业务行为，如在相关司法解释解读中，最高人民法院相关人员提到，“我们认为，《刑法修正案(七)》已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理”，[3]但毕竟未在正式司法解释中予以体现，仍然属于有待论证的问题。

从学界来看，对此司法解释存在肯定和否定的两种态度。肯定者认为信用卡套现行为严重扰乱金融秩序安全，将其认定为非法经营罪恰当合理。否定论者则认为信用卡套现行为不属于非法从事资金支付结算业务，也不属于其他严重扰乱市场秩序的行为，不应以非法经营罪论处，如其中有论者认为“信用卡套现行为本质上是一种融资行为，不具有社会危害性，不应以犯罪论处”。[4]此外，另有论者从内容角度解析认为“不管刷卡消费、信用卡取现，还是信用卡套现，各方当事人在使用信用卡过程中的地位和作用是一样的，即持卡人是付款人，特约商户是收款人，背后承担支付结算业务的是银行，特约商户只是搭了银行支付结算服务的‘便车’，并从中牟利，与平时提供的POS机刷卡消费服务在本质上并无区别。从这个角度来看，提供套现服务的特约商户行为不属于非法从事资金支付结算业务”。[5]笔者认为，信用卡套现行为是否构成非法从事资金支付结算业务行为，以及是否达到严重扰乱正常市场秩序的程度，需要对相关套现行为的本质行为特征予以分析，需要透过表层法律关系审视其实质法律关系。

(二)信用卡套现的本质行为属性解读

如前文所述，对于特约商户使用销售点终端机具(POS机)等方法从事信用卡套现行为，一般涉及到银行、商户、客户(资金需求方)这三者主体，需要对三者主体之间相关行为予以详细解读，才能厘清其本质特征。

首先，作为参与套现行为的双方之间，一方目的在于套取现金，另一方目的在于赚取手续费。获取现金一方的行为显然不属于支付结算的行为，而提供套现服务一方的行为以虚假交易为掩盖，实际上从事的是中介服务。故从表面上看，资金需求方和提供方双方互为商品交易的对家，二者之间呈现的是买卖合同关系，但实际上由于双方并不存在真实的商品交易行为，不存在互相支付合同对价的问题，二者之间也不存在需要直接进行支付及结算的行为。资金需求方需要的是现金，其正常的获取渠道原本应是通过信用卡向银行进行取现，但因需要支付较高的手续费，而为了减少成本，其选择与特约商户相串通的方式，通过虚假交易套取现金。在此过程中，作为从事套现业务的特约商户一方通过帮助信用卡用户刷卡，并由其直接与银行进行最终结算，其再向信用卡用户直接支付现金，并从中赚取手续费，其在银行和信用卡用户之间搭建了一个桥梁，而相关银行在不知情的情况下配合了“买卖”双方实际的套现行为。

其次，由于信用卡用户需要的是信用卡额度内的现金，并且知晓最终买单者为相关的银行，其真实的意图在于信用卡变相取现，故真正的交易双方在于信用卡用户和银行。信用卡用户实际上是在向银行借款，二者是一种借贷关系，而提供套现服务者则在其中扮演着支付结算的中介业务，其协助信用卡用户将额度转化为现金。银行在表面上是在从事资金支付结算的中介业务，但实际上在买卖双方不存在真实商品交易行为，不存在对价义务的情况下，相关银行在不知情的情况下实际上只是扮演一个支付的角色，可以理解为片面的支付行为，没有起到真正中介的作用，其帮助进行结算实际上只是向作为套现服务提供者的商户付款。故从银行角度看，由于其误认为信用卡用户和特约商户之间存在商品交易行为，进而基于从事支付结算中介行为的意图，去协助双方完成支付结算行为，但实际上由于并不存在真实的买卖关系的存在，银行的相关行为只是一个支付的行为，并不是在从事中介性质的支付服务业务。而作为套现服务提供者在扣除手续费后，以现金形式将资金交付给需要资金的信用卡用户，在此所谓的商户其实才是真正意义上的支付结算的中介，是一种金融服务的行为。

因此，特约商户利用信用卡从事套现业务的行为，在本质上属于非法从事资金支付结算业务的行为，根结在于其在三方关系中起到的是中介支付服务的性质，而不仅仅是其直接向信用卡用户支付了现金的行为，支付现金只是支付行为还不能称之为中介服务，故是否是从事支付结算业务必须综合整个完整的行为过程来进行分析。

四、“蚂蚁花呗”套现行为特征分析

(一)“蚂蚁花呗”本质上不属于信用卡

前文已述信用卡套现行为的本质属性为非法从事资金支付结算业务，但随着互联网金融及小额贷款业务的兴起，利用网络渠道从事的套现行为不断增多。例如前述的首例利用“蚂蚁花呗”套现被认定为非法经营的案件中，相关行为人就是利用“蚂蚁花呗”小额信贷产品在线消费结算的功能而从事的套取现金业务。对于此类行为是否属于非法从事资金支付结算业务，以及是否属于犯罪行为，在司法认定中存在着一定的分歧。第一种意见认为，在“蚂蚁花呗”套现行为中，相关行为人在没有真实交易的情况下，通过虚构交易，将重庆市阿里巴巴小额贷款公司的资金直接支付给淘宝用户，是在未经中国人民银行批准的情况下作为中介机构经营支付结算业务，属于非法经营的行为。第二种意见认为，从《刑法修正案七》的立法修正背景来看，其中增设非法从事资金支付结算业务的情形，主要针对的是“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为；“蚂蚁花呗”本身并不具有资金支付结算的业务功能，其仅仅只是一种小额信贷产品，其目的在于满足用户的在线支付的消费需求，而不能直接提取现金；因此，行为人使用“蚂蚁花呗”进行套现的行为，不同于信用卡套现的行为，其并不涉及到银行类的金融业务活动，不属于从事资金支付结算业务，也无法认定为其他形式的非法经营行为。第三种意见认为，“蚂蚁花呗”套现与信用卡套现相类似，可以把“蚂蚁花呗”理解为具有透支功能的虚拟的信用卡，从而适用司法解释关于利用POS机等方法从事信用卡套现的相关规定予以处理，即以非法经营罪论处。第一种意见和第三种意见均认为行为人的行为构成犯罪，但是理由略有不同，前者认为利用“蚂蚁花呗”套现与利用信用卡套现在形式上具有差异性，不能完全相等同，也就是不能直接引用相关司法解释的规定；后者认为二者具有相同性质，可以直接适用司法解释的相关规定，而并不属于类推适用司法解释。

笔者认为，在对“蚂蚁花呗”套现行为本质属性进行界定上，首先需要明确的是“蚂蚁花呗”本身的性质特征。“蚂蚁花呗”与互联网消费及金融的发展密不可分。自2014年开始，重庆阿里小贷公司将开发的“蚂蚁花呗”小额信贷产品在淘宝网上线运营，其特点是用户在淘宝、天猫和部分外部商家进行网上购物时，可用“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日前向“蚂蚁花呗”还款而无需支付利息及手续费，但不能直接提取现金。从“蚂蚁花呗”的上述特征来看，其类似于信用卡的功能，在相关的在线支付过程中其可以先行进行透支使用，实际上是一种信用的额度，消费者可以据此享受先消费后付款的便利。虽然其具备了信用卡的一些功能特征，但是其本质上是有别于信用卡的。

首先，在发行主体上其并非商业银行或者其他金融机构，而是重庆阿里小贷公司开发的一种小额信贷产品。小额贷款公司目前尚不能界定为刑法意义上的金融机构，不符合信用卡定义中的发行主体应为商业银行或者其他金融机构的特征。小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。其虽然具备一定的金融功能，且在中国人民银行发布的《金融机构编码规范》中，将其纳入金融机构的编码规范对象，并列入其他金融机构类。从其他领域角度说，或许小额贷款公司可以视之为广义上的其他类金融机构，但从刑法意义上尚不能认定其为其他金融机构。因为，我们应坚持刑法立场上的独立判断，从实质角度来审查其是否符合刑法意义上金融机构的实质内涵。小额贷款公司是未取得金融业务许可证的企业，根据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定，凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省(区、市)的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。可见，在监管主体上，其主要是由地方人民政府的相关主管部门进行监督管理，而非中国人民银行和银监会，其性质定位上主要是带有金融性质的公司。同时，由于其不对外吸收公众资金，而是利用自有资金从事发放小额贷款的业务，主要是市场行为，其与一般的民间借贷行为并没有本质的区别，只是规模相对较大。而国家允许小额贷款公司的存在，主要目的在于合理引导民间资本的流向，减少非法融资行为，促进社会经济发展，其并不涉及到社会公众资金的安全，尚未上升到需要刑法将其界定为金融机构并进行特殊保护的地位。正如论者指出的，“小额贷款公司从事金融业务，但不同于金融机构。因为小额贷款公司没有取得金融许可证，也并非以金融机构名称注册成立，在法律上不能被认定为金融机构”。[6]因此，相关的小额贷款公司不属于刑法意义上的其他金融机构，其不存在发行信用卡的前提主体条件。

其次，“蚂蚁花呗”主要用于在线支付时使用，并不存在现实中的卡片，缺乏现实中的电磁存储形式的有形物质形态，不属于电子支付卡，在概念上有别于信用卡。实际上“蚂蚁花呗”只不过给淘宝用户提供了一种“赊账”的服务，是限定了使用的范围和渠道的，而不像通常的信用卡使用途径广泛，具有资金融通的特性，故其不符合现行的信用卡的本质特征。同时，蚂蚁花呗无现实相对应的实体卡形态，也不能将其扩大解释为“虚拟的信用卡”。正如论者指出的“若要使用‘虚拟信用卡’这一概念，那么其相对的也就是‘实体信用卡’，也就是我们日常生活中手上持有的经过银行严格审核发放的信用卡。然而支付宝不是金融机构，更不是银行，蚂蚁花呗根本就不是信用卡”。[7]在司法实践之中，对于冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现行为的定性上，相关法院认定被告人的行为属于盗窃行为，而并非信用卡诈骗行为，据此分析“虽然蚂蚁花呗具有很多实体信用卡和网络信用卡的功能和特征，但其仍是网络支付工具，本质就是小额信贷，不属于刑法意义上信用卡范围，因此被告人的行为不能以信用卡诈骗罪定罪处罚”。[8]综合上述理由，对于利用“蚂蚁花呗”进行套现的案件不能直接适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，否则就存在类推适用司法解释的嫌疑。

(二)“蚂蚁花呗”套现行为深层分析

对于使用“蚂蚁花呗”进行套现的行为，主要涉及几方主体之间的关系。其中，需要套现资金的淘宝用户使用“蚂蚁花呗”的信用额度以虚假购物的方式套取现金，其与重庆阿里小贷公司系借贷的关系。因为用户在网上进行所谓的“购物”行为实际上系虚假行为，其与所谓的淘宝商户之间并不存在真实的交易行为，故也就不存在所谓的买卖关系，二者之间只是服务与被服务的合作关系。淘宝商家在所谓的用户购买商品并使用“蚂蚁花呗”的信用额度进行支付的情况下，通过后续的由淘宝公司、银行等进行的第三方支付结算行为实际收取钱款，其与后续的相关公司、银行之间系服务与被服务的关系。在整个行为过程中，当所谓的作为买方的用户申请退货的情况下，商户即通过将相应金额的钱款退还至买家的支付宝账户内，再由所谓的买家通过利用支付宝与银行之间的结算行为，完成将支付宝内的资金转换为银行卡内的资金，随后由买家自行予以取现，完成最终行为。这类行为类似于信用卡套现的行为，但行为手段方式及特征上又有别于信用卡套现行为。然而，最终从本质意义上，其与信用卡套现行为相同，均为资金支付结算的业务行为。

首先，与信用卡套现涉及的用户、商户和银行这三方主体不同的是，利用“蚂蚁花呗”套现的行为涉及到用户、商户、重庆阿里小贷公司以及阿里巴巴电子商务公司、银行这些主体之间的关系。与信用卡套现中由商户直接提供现金所不同的是，此处所谓的商户并未直接提供现金，而是通过支付宝账户完成转账行为，其直接套现过程中并不直接涉及到银行这一主体，并不属于套取银行的资金。同时其并不是使用信用卡进行透支消费，而是使用“蚂蚁花呗”的信用额度。银行只是按照与相关支付公司的协议完成支付结算行为，并未造成最终的损失。如果用户最终不归还相应的信用额度的钱款，造成损失的是重庆阿里小贷公司。从整个行为过程看，诸如阿里巴巴电子商务公司和银行从事的均是带有中介意义性质的支付结算的行为，其只是为买卖双方的所谓的交易行为提供中介服务，并不直接参与交易本身。而商户通过协助用户将只能消费使用而不能提取现金的“蚂蚁花呗”的信用额度转化为现实中的现金，并从中收取手续费的行为，实际上从事的是中介服务，其通过欺骗手段使得相关阿里巴巴电子商务公司误认为存在真实的在线交易行为，并基于提供中介服务的目的，完成相应的支付结算行为。但在并不存在真实交易行为，无买卖双方的对价行为的情况下，相关公司最终从事的只是向商户提供支付的行为，而商户又将该钱款转至所谓的买方账户之中，最终交易的双方实际上是所谓的买方和小贷公司，二者之间实质上只是借贷的关系。所谓的商户只是为二者搭建了一个平台，提供了中介性质的支付结算服务行为，故相关行为人的行为应认定为资金支付结算的行为。至于阿里巴巴电子商务公司与银行之间基于协议发生的后续行为，不是案件性质认定的关键因素。

其次，利用“蚂蚁花呗”进行套现的行为与利用信用卡套现的行为并无本质意义上的区别，二者都是一种资金支付结算的行为。只不过前者由于发生于互联网在线领域，资金需求方和提供套现服务者之间在现实生活中并无直接的接触，一切都在虚拟的网络渠道中进行。故难以存在现实中的直接支付现金的结算行为，只能以“购物”后再予以“退货”的行为，由所谓的商户通过网络渠道将相应额度的钱款转至用户的支付宝账户之中，再由其自行完成后续的行为，但最终达到的效果实际上是一致的，即都是以虚假交易为掩盖，规避相关管理的限制性规定，使相关主体发生认识错误并实施了片面的支付行为，进而造成资金被人套取的结果。在本质上，作为以“商户”自称的相关套现业务行为人之行为属于金融性质的行为，其未经相关部门允许而提供的支付结算业务也扰乱了正常的市场秩序，应以非法经营罪论处。

再次，不能仅仅将利用“蚂蚁花呗”套现的相关行为视为仅仅是对相关小贷公司利益的侵害，即不能因为相关小贷公司不属于刑法意义上的金融机构，其推出的“蚂蚁花呗”产品也不具备信用卡的属性，就当然的认为相关行为人的行为因未侵犯正常的市场秩序而属于无罪的行为。恰恰是行为人利用“蚂蚁花呗”最初退款规则的漏洞完成了相关套现行为，即在所谓的买方退货后，办理退款业务时，并不是直接退回“蚂蚁花呗”额度，而是由商户退回至买方的支付宝账户，也就是说这种交易规则有别于使用网上银行在线交易规则中退货时相关在线支付的资金又原路退回至最初的支付账户之中的原则。套现业务行为人实际上是完成了“蚂蚁花呗”产品的相关推出者本身都无权自行完成的工作，即其成功的将“蚂蚁花呗”信用额度变成了支付宝账户金额，用户进而通过提现结算变成了其银行卡内资金。在套现双方串通的情况下，“蚂蚁花呗”产品的相关推出者只是在主观上不知情的情况下，客观上为二者搭建了服务的平台。相关套现业务行为人的行为在客观上扰乱了正常的市场经济秩序，改变了“蚂蚁花呗”服务于生活消费的初衷，其未经国家相关部门允许，利用“蚂蚁花呗”所从事的相关资金支付结算业务的行为，本质上属于带有金融性质的业务，其扰乱了正常的市场金融秩序。

同时，针对一些论者以《刑法修正案七》修正背景解读作为出发点，提出刑法第225条第(三)项中的非法从事资金结算业务针对的是“地下钱庄”的行为，进而论证此处的资金支付结算业务行为不包括其他类型的行为。如有人提出“这里的‘非法从事资金支付结算业务’主要指的是‘地下钱庄’，地下钱庄在非法吸储放贷的过程中是直接扮演了银行的角色，在消费者与商户之间进行资金支付结算。因此，利用POS机刷信用卡套现不属于非法经营罪中的‘非法从事资金支付结算业务’。同理，在支付宝平台等第三方支付平台通过虚构交易、虚开价格、现金退款等方式对信用卡进行套现的行为，也不应是‘非法从事资金支付结算业务’”。[9]笔者认为，法律的修订来源现实中的迫切需要。《刑法修正案七》当时增设“非法从事资金支付结算业务”规定的背景可能是为了打击“地下钱庄”的猖獗行为，但并不意味着，相关条文的修正就仅仅只是为了打击处理“地下钱庄”的行为。法律需要服务于社会现实，在立法修订之时，立法者很难遇见到将来可能出现的新生事物，法律规范的是类型化的行为，而不是具体的某一个行为，其具有高度概括性的特征。随着社会的发展，资金结算业务行为必然会呈现多元化的趋势，开始从典型形态向非典型形态发展，从线下结算走入线上结算。只要相关类型的行为，未经国家有关部门批准，且具有“资金支付结算业务”的本质特征，并且扰乱了正常金融秩序，就可以将其归类为“非法从事资金支付结算业务”，适用相关条文的规定予以处理。

(三)与现实中相关类似行为的界分

在现实之中，经常存在着一些个人从事现金收购购物卡等并予以转手的行为，此时，从表面上来看，似乎该行为也是在从事套现的行为，是在从事资金支付结算业务。一些人将“蚂蚁花呗”套现行为与这些行为相类比，进而得出如果对“蚂蚁花呗”套现行为进行处理，将导致上述这些类似行为也会被打击处理的结论。但笔者认为，从实质上看，这些行为与前述所提到的无论是信用卡套现行为还是利用“蚂蚁花呗”套现行为本身存在着本质的区别。从购物卡发行主体来看，其通常系由商家以一定的折扣价发行，在发行之时，商家就已经提前收到了相应的资金，而之后持卡人可以凭借该卡面的金额到商家指定的地点消费，商家不存在再次收回资金的问题。购物卡是商家作出的在将来一段时间履行交付约定金额商品义务的承诺，而且通常购物卡都是无记名式的，只有持有该卡就可以兑换商品。将购物卡予以收购并转让的行为，只是从中赚取了差价，最终不会影响到购物卡本质功能的发挥，其最终去向还是用于了购物消费。收购该卡的人并不是作为中介机构从事资金支付结算业务，其没有改变购物卡的最终用途，并不涉及到第三方的法律关系，也不可能产生信用卡等套现行为所可能带来的潜在的资金难以追回的风险。因此其行为亦没有扰乱正常的金融秩序，而是一种市场交易的行为，不能认定为非法经营罪中的非法经营行为。当然，如果相关人员明知购物卡系他人犯罪所得的赃物而予以收购，则可能另涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。基于上述理由，以现金收购购物卡等行为来论证信用卡、“蚂蚁花呗”等套现行为具有正当性的理由也就难以成立，二者不是同一个范畴的问题。

五、结论

利用“蚂蚁花呗”进行套现的行为，实际上是变相从事资金支付结算业务，而且随着科技的发展，套现的方式会更为隐蔽化，线上交易与线下套现可能会互相结合，但相关行为在本质上具有共通的属性，即均为非法从事资金支付结算业务。对相关行为的打击处理，并不会导致抑制正常市场交易行为发展的结果，也不会导致对市场经济秩序的过度干预，恰恰通过对相关行为的打击处理，有利于维护正常的市场秩序，充分发挥在线支付产品应有的促进市场经济发展的功能。当然，在认定行为人的行为是否属于犯罪的行为，一方面应坚持主客观相统一的原则，除了客观行为外，行为人主观上必须具备利用虚假交易帮助他人事先套取现金目的的故意，另一方面应体现刑法的不得已原则，只有行为人反复实施相关行为，将其作为业务活动而实施，并且达到入罪标准时才予以定罪处理。如果仅仅是偶尔从事相关行为，或者纯粹了基于帮助他人动机，偶尔无偿从事相关行为，不应将其作为犯罪行为予以处理。也即是说相关行为必须达到情节严重的程度，与非法经营罪中的其他类似行为客观上危害性达到大致相当的程度，才考虑到适用刑罚界入的问题。

作者：王国平， 西南政法大学2015级刑法学博士研究生，重庆市江北区人民法院法官