[p2p贷款]P2P网络贷款平台的法律风险

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P2P网络贷款作为互联网金融的组成部分，其平台属于非金融机构利用互联网技术进行金融运作的平台。在对P2P网络贷款平台的法律风险进行论证之前，我们来认识一下互联网金融。互联网金融是参与主体通过互联网平台、互联网技术手断、与互联网技术相匹配的互联网工具等实现资金融通的经济活动。在实务操作中就是通过互联网关系对接后，借助数据挖掘技术进行点对点信息互换和处理，技术处理依托云计算、支付宝、社交网络以及搜索引擎等互联网工具实现资金融通、支付、中介信息服务等。

互联网金融与传统金融相比，有其独特性：

1、互联网金融主体进入门槛低，其参与主体如本文论述的P2P网络平台，其设立条件非常宽松。

2、互联网金融大众化。

3、互联网金融运营成本低。

4、互联网金融交易及时高效。

5、互联网金融风险大。

Part.1

P2P网络贷款概念与特征

在分析P2P网络贷款平台的法律风险前，先认识P2P的基本概念。

“P2P”是英文“ peer to peer ”的缩写，意思为个人对个人，顾名思义，P2P网络贷款就是“个人对个人，点对点”的网络金融贷款。就是借款主体在第三方公司创建的具有资质的网络平台上发布借款信息：包括借款类型、借款金额、借款时段等。出借主体根据这些信息，综合审查判断后进行投标并提供借款，从而实现通过第三方平台完成的独立于正规金融机构审批完成出借的直接投资行为。

由其含义引伸出如下特征：

1、P2P网络贷款的出借主体只能是自然人；

2、P2P网络贷款是一种直接的投资行为；

3、P2P网络贷款的出借与借款主体双方都是通过互联网平台作为中介完成双方借贷关系流程的，双方的特别之处大多素不相识；

4、参与主体在整体上的非特定性；

5、业务关系的高效灵活性；

6、P2P网络贷款关系的高收益性和高风险性 ，由于借款人一般都是金融机构不接受且又是急需资金的人或企业，所以出借人需要的利息收益都比较高，一般而追求高收益又伴随着高风险，特别是P2P网络贷款平台仅通过参与方提交到平台上的信息进行审核，缺乏必要的资信实际调查，从而导致真实的还款能力从客观上无法最大限度的得到反映，以至于潜在道德风险转化为法律风险的机率升高。

Part.2

P2P网络贷款法律关系分析

（一）P2P网络借贷平台与出借人、借款人的法律关系

在纯中介平台模式中，P2P网络贷款平台根据借款人的委托要求，发布借款信息于网络平台，为借款人的资金需求提供宣传并对标出借人，而出借人根据投资需求通过该平台咨询了解，选择投资对象，从而促成双方借贷的关系。P2P网络贷款平台在不经手资金的前提下，为委托人即借款人促成借款合同的签订创造条件，而后在所借得的款额中收取一定比例的服务费即居间费。

（二）P2P网络贷款平台与流转人的法律关系

流转人产生于债权转让模式中，在债权转让模式中，流转人一般与平台有着特殊的关系，大多数为平台的员工或其他关联密切的自然人，这样运作的目的主要是规避P2P网络借贷的出借人不能是企业，而实质是通过流转人来产生利润，而流转人的行为后果由平台来承担。这一关系得以建立的法律依据是我国《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

依照本条的规定，在下列条件下，受托人以自己的名义与第三人订立的合同，该合同不是直接约束受托人和第三人，而是直接约束委托人和第三人：第一，第三人清楚地知道受托人与委托人之间的代理关系，也就是说第三人知道受托人是委托人的代理人；第二，第三人是在订立合同时就知道受托人与委托人之间的代理关系，如果是订立合同的当时不知道，是事后知道，不适用本条的规定；第三，有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的，也不能适用本条的一般规定。这里讲的有证据证明该合同只约束受托人与第三人的情形，比如，受托人与第三人约定该合同只约束第三人与受托人，不涉及其他人；有交易习惯表明该合同只约束受托人与第三人，如行纪合同；有证据证明如果委托人作为该合同的当事人，第三人就不会订立该合同等。

（三）借款人与流转人、出借人与流转人的法律关系

对于取得债权的流转人会以个人身份把资金进行二次拆分，把债权转让给一个或多个出借人（即投资人）之前，借款人会与其进行资金需供交易：流转人将资金提供给有需求的借款人，并就借款金额、借款利息、借款时段等签订借款合同，明确各自权利义务，形成民间借贷的法律关系。其后续经P2P平台将这些债权转让给一个或多个出借人（即投资人），只要在转让前向借款人履行通知义务即可。如此，流转人脱离原合同关系，使出借人成为新的债权人，承接流转人的权利义务，与借款人形成新的借贷关系。

上述操作手法的法律规定为我国《合同法》第七十九条 第八十条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

(一)根据合同性质不得转让;

(二)按照当事人约定不得转让;

(三)依照法律规定不得转让。

第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

（四）出借人与借款人的法律关系

出借人将资金提供给需求方即借款人，双方通过在P2P平台上进行投标后，并就借款金额、借款利息、借款时段等签订借款合同，实现了资金的需求与供给。依据我国《合同法》第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。双方之间的关系属于民间借贷法律关系。

（五）P2P网络借贷平台与借款人之间为担保法律关系

根据操作手法，P2P网络借贷平台在提供服务过程中，总是从借款人处提取一定比例的资金作为“本金保证金”，其目的是为借款人的借款向出借人作担保，以便让出借人的债权实现提供保障，其操作模式符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

Part.3

P2P网络贷款平台法律风险分析

（一）P2P网络贷款的民事法律风险

1．合同无效的法律风险

（1）贷款人，即出借人或投资人主体不适格

在P2P网络贷款平台中，如果出借主体为未成年人或限制民事行为能力人，借款合同会被认定为效力待定合同，如是法人或经济组织，则被认定为无效合同。

（2）出借款项来源不合法

如所出借款项被认定为违法收入、非法所得等来源不明的不义之财 ，则借款合同有被认定为无效的风险。

（3）电子合同效力待定或无效的风险

电子合同又称为电子商务合同，是在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。而电子签名则指数据电文中通过密码技术以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并确认其中内容在电子合同上形成的数据。

关于电子签名，所涉法律规定如下：

《电子签名法》第二条 本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

第三条 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

前款规定不适用下列文书：涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；涉及土地、房屋等不动产权益转让的；涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。

《合同法》第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

根据上述法律规定可以看出，电子合同及电子签名并不因其合同形式及签字方式而否定其法律效力，双方可以通过电子信息网络以电子信息的形式达成协议并订立合同，而这样的合同签订方式目前在我国P2P平台上进行交易合作是贯常的做法。因为方便、快捷，同时也是互联网无地域性、无边际特性所决定的。但同时也存在弊端和法律风险。首先，电子数据具有易消失性，电子数据以计算机储存为条件，是无形物，一旦操作不当所有数据有消失的危险，其次，电子数据具有易改性，因为计算机信息是用二进制数表示的，数据或信息被人为篡改后，如没有可对照的影像、副本资料，则难于确认签名的真实性。

因此，保证电子数据的原始性与真实性成为P2P平台技术应用的关键，如果电子数据被篡改或消失，一旦发生纠纷，给贷款人提供有效借款合同来印证造成障碍，最终借贷合同有可能被认定不存在或效力无法认定的风险。

2.易触碰“高利贷”风险

高利贷是网贷得以热火的原因，如果只按通常的利率水平来放贷，由于网络借贷平台的高风险性，那么很少有贷款人即投资人在P2P网络平台放贷，只有放贷利率水平远远高于金融机构通常的利率水平，加之当前投资渠道较为困乏的情况下，贷款人冒着风险在网络上放贷以获取高利息回报。另有一些贷款人在一网络平台上借款放贷到另一网络平台上，一旦借款份额超过之前网络平台放贷份额，借款人违约或缺乏履约能力，则资金链容易断裂，必定引发连锁风险。

关于“高利贷”的法律背景，我国《合同法》第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

于2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

上述规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止，在废止前，该意见第六条规定的民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款的利率的四倍。

上述现行和已废止的关于民间借贷高利率标准的司法解释，为P2P网络平台借贷的高利率从过去就提供了界限内的合法依据，如果超过法定界限将存在不予保护的风险。

3.个人信息安全风险

借贷双方由于要在P2P平台上储存大量的诸如姓名、年龄、住址、身份证号码等信息，如果平台没有做好信息的保密工作，或者网站的保密技术被破解，则容易泄密。另外，由于纯线上平台业务主体无法现场确认各方的合法身份，交易信息均通过互联网传输，又无法进行实质上的签字盖章确认，被非法盗取、篡改的风险极大。

如果信息被过错泄密，根据《中华人民共和国网络安全法》、《互联网信息服务管理办法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等规定，须承担法律责任的风险。

4.计算机系统防护措施不完善，受非法入侵后造成巨额经济损失。

P2P网络借贷平台的业务开展与数据储存主要依赖于互联网和计算机硬件，为避免平台系统本身存在诸多安全漏洞，P2P网络借贷平台应当要采取防止数据毁损、丢失、被盗及系统被攻击的有效措施，来保障业务操作的安全性与连续性。

近年来，互联网计算机经常受黑客的攻击。尤其P2P网络借贷平台运营的是大额资金，社会关注度较高，由于平台系统内保存着贷款人的银行账户、账户余额、资金收支等一切往来情况的的详尽记录，一旦遭黑客入侵，将面临着数据被篡改、甚至删除的危险，严重影响着P2P网络贷款平台的资金安全，即使未被篡改、删除，也会使操作平台长时间无法登陆，引起大面积恐慌。已发生的事件如下：曾在2013年9月，淮安某金融信息咨询公司，由某中专生招募黑客破解其经营的乾坤贷P2P网络贷款平台漏洞，联手盗走5笔款项金额达人民币150多万元。另在2013年底，及时雨网贷平台遭遇连续多日DDOS攻击，导致网站长时间无法登陆。

5．违约风险

经营P2P网络贷款平台，主要根据借款人提供的身份信息、财产证明、缴费记录等信息对借款人进行信用评价，一方面，这些信息极易造假，给信用评价提供错误的依据，同时涉诉时无诉讼主体，另一方面，就算材料真实，借款人不能清偿到期债务，造成“呆账、坏账”财产损失。

（二）P2P网络贷款平台的行政法律风险

目前各类资金贷款营运模式或多或少均存在涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、向不特定对象进行非法集资的行为。为此，国家为规范互联网金融业务秩序，相关监管部门出台了一系列措施，如2016年10月份中国人民银行、保监会、银监会和证监会联合各个部门，分别出台了《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》、《互联网保险风险专项整治工作实施方案》、《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》、《股权众筹风险专项整治工作实施方案》，由中国人民银行带头整治互联网金融产业。

2017年中央“两会”召开，互联网金融风险成主基调。

李克强总理所做的政府工作报告中，互联网金融第四次被提及。从“促进”到“异军突起”再到“规范”，直至2017年的“高度警惕风险”，政府工作报告中关于互联网金融的表述，风向的转变是渐进的。在整体金融行业监管不断加强、去杠杆仍在进行的背景下，预计未来互联网金融监管力度继续加大，互联网金融产业发展速度减缓，长期而言有助于实现金融稳定和促进金融更好的服务于实体经济。

综上，监管正逐步收紧，将会积极推进并执行各项监管工作要求， 今后1-3年将成为互联网金融监管年 ，以实现互联网金融的可持续发展。

于1998年7月13日发布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条 本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

关于非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（1）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（2）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

（3）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

（4）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

综上，不属于金融机构的P2P网络平台机构虽未明确定性，但监管有越来越严的趋势，如运行操作不慎，被扣上“非法金融机构”经营“非法金融业务”的帽子，将面临监管部门行政处罚的法律风险。

（三）P2P网络贷款的刑事法律风险

1.平台交换信息虚假、编造虚假投资项目，受集资诈骗，

目前，有部分P2P网络贷款平台经营者发布虚假高利借款标募集资金，募集款项后卷款潜逃，涉嫌非法集资犯罪，给贷款方造成巨额经济损失。

2.机构性质不明确，涉嫌非法吸收公众存款

部分P2P网络贷款平台成立风险资金池，划拨部分收入到风险储备池，前期由借款人支付“保证金”，如借款人按时归还借贷，再予以返还，这与“非法吸收公众存款”极为近似。

3.无法有效审查资金来源，以致面临“洗钱”的风险

目前P2P网络贷款尚无有效手段审查资金来源的合法性，因此并不能完全排除违法犯罪财产的存在。我国《刑法》规定的“洗钱”是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰隐瞒其来源和性质，使其表面性质合法化，主观方面表现为故意，客观方面表现为其提供资金账户、协助非法财产转移以及掩饰、隐瞒犯罪的违法所得的行为方式。

根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》四、“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任……”。以上三种情形交叉，他们作为利益共同体难免在利益驱使下构成“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“洗钱罪”的共同犯罪。

（四）P2P平台上设立“资金池”的法律风险

一直以来，P2P行业都是资金池的“重灾区”， 凡是存有恶意的P2P平台，最喜欢资金池模式。这种模式就是将投资人的资金通过平台项目转移到公司名下，实际控制人可以随意动用，为诈骗投资人资金创造极大便利条件。而资金去向极为隐秘，直至资金被实际控制人卷款跑路多天了，投资者才恍然大悟。为此，很多“问题平台”都是因为从事资金池的业务模式而纷纷倒闭、跑路，给投资者带来了重大损失。另监管部门频繁、重拳出击资产管理行业这一情形来看，可以看出监管部门加大资金池业务的清查和处理力度，反映出了监管政策的不断收紧，作为P2P平台投资者，应该引起警惕！

Part.4

P2P网络贷款平台风险防范对策及建议

（一）制定严格的市场准入标准、运营多层次监管体系

考察我国P2P网络借贷平台的现状，其设立条件与一般公司并无本质不同，因P2P网络借贷作为一种新型投融资模式，事关社会经济秩序的稳定和金融安全，所以对其准入要进行严格的限制和运营监管。

首先，应着重从法律上对P2P平台的经营资格、经营能力进行审查、限制，将平台企业的数量、结构、规模及其分布控制在国家经济发展和金融规划、市场需要的范围内，在调控的基础上赋予其权利能力和确认其主地位。

其次，对P2P网络借贷平台的市场准入采取双轨监管制，工商、电信部门、金融部门设立时的审查登记、备案，运营中的分块明确责任的监管。

再次，P2P网络借贷平台的交易过程应根据具体的交易模式制定条款内容、基本交易原则不同的合同范本，来监管合同的“准入”条件。

（二）建立完善的征信体系

大多P2P网络借贷平台只是凭借借款人自行提供的信息判断其信用程度，并未建立起全方位审查信息真伪的机制，或者对贷款人的资金安全造成极大的威胁，为此，应从以下几方面来完善征信体系：

首先，通过行业监管部门积极与中国人民银行对接，促进与全国征信系统的融入，联网披露。

其次，建立行业征信体系进而制定统一的信用评价标准，用活黑名单信息披露手段。

再次，制定信用惩罚机制，强化 P2P网络借贷平台的参与方对自身信用的重视，降低或遏制资金交易风险。

（三）P2P网络借贷平台的交易资金由第三方存管

P2P网络借贷平台在促成借贷双方交易的过程中，会存在大量的在途资金，这些资金在第三方特别是国有银行存管进行流转，有助于控制金融业风险，有助于保护贷款人的利益，有助于维护金融体系的安定。

（四）强化信息泄露法律责任意识，加强信息保密举措

P2P网络借贷平台作为公开交易的信息互通平台，其交易过程必然涉及到参与方的个人信息，对于在平台中的个人姓名、电话号码、家庭住址、身份证信息等极易泄露。因此应设定严格的身份验证措施来加以保护，同时做好信息泄露的法律责任警示教育，触犯者追究一般法律责任甚至刑事责任，力保P2P网络借贷平台中的个人信息不被泄露。

参考资料文献

1．《互联网金融监管全梳理》

文/ 民生证券副总裁、研究院院长 管清友

2.《互联网金融》 刘永斌 著