[民间小额贷款]不动产民间借贷抵押登记相关问题探讨

在我国经济生活和金融市场领域中，民间借贷活动的发展如火如荼。民间借贷是一种历史悠久、在世界范围内广泛存在的民间金融活动，主要指自然人之间、自然人与法人或其他组织之间，以及法人或其他组织相互之间的借贷行为。民间借贷自身的丰富性、多样性和完整性，在一定程度上解决了不同层次中小微企业融资的矛盾，满足了企业高速发展过程中对资金的需求，拓宽了民间资本投资的渠道和出路。在民间借贷中设立不动产抵押登记，可以稳妥、便捷、高效地保障民间借贷中出借人债权的全部实现，在打消出借人放款投资顾虑的同时，又满足借款人借款的紧迫性要求，不失为一种适用于现阶段的高效担保方式。随着我国经济体制改革的不断深入，民间借贷日趋活跃，借贷规模不断扩大。但由于我国金融和法律体系尚不完善，民间借贷其粗放、无序、隐蔽的缺陷日益凸显。而在我国一线及沿海发达城市，不动产担保民间借贷抵押登记量已占到30%-40%。鉴于民间借贷的特殊性和重要性，急需厘清民间借贷抵押登记中的困惑和难题来防范和化解风险。

1 民间借贷主体资格范围

民间借贷一直以来定义模糊，直到2015年最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）首次对“民间借贷”的内涵和外延做出了明确的界定。《民间借贷规定》指出，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。该规定划清了民间借贷和从金融机构借贷这两者的界限，将不属于经由金融监管部门审批，而从事贷款发放业务的主体和行为纳入了民间借贷范畴。与金融机构借贷强调的营利性不同，民间借贷是通过双方相互拆借资金达到互帮互助，如融资担保公司、融资租赁公司、小额贷款公司等。这与中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和1991最高人民法院相关司法解释规定的放贷主体应为具有金融许可的金融机构不同，除金融机构外，一般企业法人及其他组织也可以成为放贷主体。以小额贷款公司为例，其由省级政府的金融主管部门批准设立，有独立的法人财产、享有法人财产权并以全部财产对其债务承担民事责任，故而属于民间借贷主体范畴。

2 非金融机构企业间借贷行为是否有效

在《民间借贷规定》出台前，司法实践一直将非金融企业之间的借贷排除在民间借贷之外。中国人民银行《贷款通则》中规定：贷款人必须经中国人民银行批准，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。除了金融机构以外，企业之间直接的资金借贷是不允许的，因此人民法院在审理此类资金借贷纠纷案件时，一直将其作为不合法的借贷行为。实践中，企业之间的资金借贷只有委托有委托贷款资格的金融机构才能进行，也就是委托贷款业务。然而，参与企业借贷的主体，有的只是普通的企业借贷行为，目的是为了自身的经营发展需要，如果强加阻拦不利于社会经济的发展。《民间借贷规定》指出，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第52条、本规定第14条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。因此，满足以下条件的企业间借贷合法有效：

首先，企业间借贷的目的是为生产、经营需要订立。借贷行为应是临时性的资金拆借，而非可能扰乱金融秩序的经常性的资金融通。对于企业从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同应当认定为无效。

其次，不存在《合同法》第52条规定的合同无效情形。包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益以及违反法律、行政法规的强制性规定等。

最后，不存在《民间借贷规定》第14条规定的应当认定民间借贷合同无效的情形。如套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；违背社会公序良俗的以及其他违反法律、行政法规效力性强制性规定等行为。如果企业从银行等金融机构取得信贷资金，又转贷给其他企业牟取利益，借款人知道或者应当知道，或者企业将向其他企业所借或者向本单位职工集资取得的资金进行转贷牟取利益，借贷人事先知道或者应当知道的，此类企业间借贷应当认定为无效。

3 民间借贷抵押登记应审查的内容

不动产登记中的抵押权登记是不动产权利登记的重要类型。《不动产登记暂行条例实施细则》第66条规定，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。实务中自然人之间、法人之间因生产、经营等发生借贷申请抵押登记的，应提供形式合法的主债权合同、抵押合同。不动产抵押是债务人或者第三人将法律规定的不动产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可以以该不动产以拍卖、变卖的价款优先受偿。这是民间借贷担保合同相对来说债权人权利实现保障性最强的担保形式。基于这个特点，在办理民间借贷抵押登记时，需要注意以下几个方面。

3.1 合同内容是否明确

合同作为一种双方法律行为，当事人之间的权利义务关系应当由当事人合意确定并以合同条款加以列举确定。依据《物权法》规定，合同内容需包括被担保的主债权种类和数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属；抵押担保的范围以及当事人认定需要约定的其他事项（如为一般抵押还是最高额抵押等）。以抵押合同中的主债权数额为例，即与主借款合同相对应，是针对某一个借款合同债权的担保，还是针对一段时间内某几个借款合同债权的担保。因为抵押合同是借款合同的从合同，可能会因为主合同的效力瑕疵导致抵押合同的效力出现问题，所以明确抵押合同所担保的债权可使抵押合同与借款合同对应起来，规避合同效力认定和担保的债权数额认定上的纠纷。

3.2 抵押标的物是否合法

民间借贷抵押担保易出现不能设定抵押的问题，因此需重点审查是否属于《担保法》第37条和《物权法》第184条中规定的不能抵押的情形。对于如学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的不动产以及依法被查封、扣押、监管的财产等就不能办理不动产抵押登记。特别在实践中极普遍的因不动产征收、拆迁导致房屋灭失或土地使用权消灭的，当事人通常没有主动申请注销登记的意识，会造成已拆除的房屋而登记簿上却记载着权利人拥有不动产权利。而这一权利假象也极易使不该抵押不动产的被登记抵押。虽然《不动产登记暂行条例》未将抵押登记纳入实地查看范畴，但对于登记后长期未行使权利变更或处分的非区分所有不动产进行实地查看还是很有必要的。当登记机构获知土地已征收、房屋被冻结时就应予以关注，对房屋已经拆除则不能办理抵押登记，而应启动依职权注销登记。只有这样才能保证不动产登记簿的准确性和现势性，做到合法、合理、合规。

3.3 公证委托事项是否正确

实务中，很多自然人处分不动产的委托往往多采用全权委托（含办理权证、抵押登记及手续出售等）的模式，亦是以往公证机构出具此种公证的惯用模式，在民间借贷抵押登记中这样的情况亦很多。但是实践中已然证明此种委托模式弊端较多，很容易造成委托事项不明而引发不必要的争议，而作为登记机构亦可能因未仔细审核委托事项而陷入涉诉的境地。去年7月，司法部以文件形式发布了公证5条禁令，其目的在于规范公证执业行为，强化公证管理和保障公证质量，其中明确禁止所涉不动产处分的全权委托公证，采取“重大事项一次一委托”的原则。故而针对受托人代理申请涉及民间借贷抵押相关登记时，针对当事人提交抵押委托公证书的，应予以仔细核验委托事项，告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果，不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证，不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。委托公证书上注明的委托事项表述要具体、明确、可操作，防止引起误解、产生歧义。委托期限要合理，并在授权委托书中注明，防止因委托期限过长、外因又发生变化带来纠纷和麻烦。

3.4 借款合同利率是否符合规定

《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。同时，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《民间借贷规定》第26条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由此可见，民间借贷约定的利率应在法律约定的范围内。虽然利率偏高不是不予办理抵押登记的理由，但登记机构在审查过程中如发现此类情况还需予以善意提醒。

于斌斌

无锡市不动产登记中心

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